Sociala tjänster och reserverade kontrakt

Den 1 januari 2017 genomförs en del förändringar när det gäller upphandling av sociala tjänster. Det införs också en möjlighet för reserverade upphandlingar och vissa tjänster undantas helt från reglernas tillämpning.

Särskilda regler för sociala tjänster

Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattas av särskilda regler för tilldelning av kontrakt (se artikel 74 LOU-direktivet, artikel 91-94 LUF-direktivet respektive artikel 19 i LUK-direktivet). Sådana tjänster kan omfatta bland annat att så kallade personliga tjänster, till exempel vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster.  Dessa tjänster har på grund av sin natur en begränsad gränsöverskridande dimension och därför har dessa ett högre tröskelvärde än det som tillämpas på andra tjänster. Sociala tjänster och andra särskilda tjänster vars kontraktsvärde minst uppgår till, eller överstiger, tröskelvärdet om 6 855 225 SEK (LOU) eller 9 140 300 SEK (LUF) ska annonseras enligt 10 kap 1 § LOU och LUF respektive 8 kap 1 § LUK). Oavsett kontraktsvärde ska emellertid dessa tjänster upphandlas enligt 19 kap i nya LOU och LUF respektive 15 kap i LUK.

Den tidigare uppdelningen av tjänster i så kallade A- och B-tjänster har tagits bort.  Kortfattat kan sägas att de tjänster som tidigare var B-tjänster har delats upp i tre olika kategorier:

1) De flesta B-tjänster definieras som ”sociala och andra särskilda tjänster”.

2) Några B-tjänster undantas från direktivens tillämpningsområde.

3) Några B-tjänster är sådana tjänster på vilka upphandlingsdirektiven görs tillämpliga fullt ut (på samma sätt som tidigare A-tjänster).

Läs mer här om hantering av A- och B-tjänster (länk till)

Välfärdsutredningens förslag

Regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya upphandlingsdirektiven möjliggör införandet av ett förenklat och mer flexibelt regelverk för upphandling av välfärdstjänster. Den s k Välfärdsutredningen har haft regeringens uppdrag att bl. a föreslå nya regler för upphandling av välfärdstjänster och utrett hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt, med hänsyn till bl. a den idéburna sektorns förutsättningar. Uppdraget har redovisats den 1 november 2016 och innehåller förslag på lagstiftning som föreslås träda i kraft 1 juli 2018. (Ordning och reda i välfärden, SOU 2016:78)

Reserverad upphandling

Det framgår av 4 kap 18 § LOU respektive 4 kap 16 § LUF och 4 kap 8 § LUK att upphandlande myndigheter eller enheter har möjlighet att

1)      reservera deltagandet i upphandlingsförfaranden eller koncessionsförfaranden för vissa s.k. sociala företag,

2)      alternativt föreskriva att kontrakt ska fullgöras inom ramen för program med skyddad anställning.

Reglerna grundar sig på frivilliga bestämmelser i upphandlingsdirektiven och tillämpningsområdet har vidgats något i 2014 års upphandlingsdirektiv jämfört med 2004 års direktiv (se artikel 20 i LOU-direktivet, artikel 38 i LUF-direktivet samt artikel 24 i LUK-direktivet).

Bestämmelserna tar sikte på sådana verksamheter som i regel saknar möjligheter att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Den verksamhet som leverantörerna bedriver ska ha som främsta syfte att stödja social och yrkesmässig integration av personer som av på grund av vissa omständigheter har svårt att komma in på arbetsmarknaden (benämns ”missgynnade personer” i upphandlingsdirektiven). Verksamheten ska omfatta personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Det finns ingen definition av begreppet ”missgynnade personer”, men skäl 36 i LOU-direktivet innehåller några exempel på vilka personer som avses; arbetslösa, missgynnade minoriteter eller på annat sätt marginaliserade befolkningsgrupper. Exempel på vilka leverantörer som kan vara aktuella är s k arbetsintegrerande sociala företag (se regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag, N2010/1894/ENT) och Kriminalvårdens verksamhet.

För det första kan deltagandet i ett upphandlingsförfarande reserveras till vissa leverantörer. Reservationen kan gälla hela tilldelningsförfarandet för ett kontrakt eller en koncession eller begränsas till vissa delar, t ex vissa delkontrakt. Bestämmelserna innebär emellertid inte att en upphandlande myndighet eller enhet kan vända sig direkt till en leverantör och tilldela kontrakt utan upphandling. Istället innebär bestämmelsen enbart att deltagandet i ett i övriga delar ordinärt upphandlingsförfarande får reserveras för vissa slag av företag och i det avseendet görs ett avsteg från full konkurrensutsättning.

För det andra kan ett kontrakt villkoras med att det ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning, t ex inom ramen för arbetsmarknadspolitiska program (såsom lönebidrag, skyddat arbete inom staten eller anställning hos Samhall AB). Även om denna bestämmelse tar sikte på ett fullgörande av ett kontrakt ska grundförutsättningarna (verksamhetskravet och andelskravet) enligt nedan vara uppfyllda för att få delta i upphandlingen.

För båda alternativen gäller de grundläggande förutsättningarna att

1) leverantörens främsta syfte är social och yrkesmässig integration (verksamhetskravet)

2) minst 30 procent av dem som leverantören sysselsätter är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden (andelskravet). Det behöver dock inte vara just dessa personer som utför de arbetsuppgifter som är kopplade till det kontrakt som upphandlas.

Reserverade kontrakt för vissa tjänster

Upphandlingsdirektiven LOU- och LUF-direktiven innehåller bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster. Bestämmelserna finns i artikel 77 LOU-direktivet respektive artikel 94 i LUF-direktivet och är frivilliga att införa för medlemsstaterna. Några motsvarande bestämmelser finns inte i LUK-direktivet. Enligt artiklarna får medlemsstaterna föreskriva att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får reservera rätten för en organisation att delta i upphandling exklusivt för vissa angivna tjänster, de hälso- och sjukvårdsvårdstjänster, sociala tjänster och kulturella tjänster som nämns i artikel 74 i LOU-direktivet respektive artikel 91 i LUF-direktivet. Möjligheterna är dock begränsade på så sätt att det krävs att organisationen uppfyller vissa villkor.

Enligt det förslag som ingått i proposition 2015/16:195 bör för närvarande inte bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster genomföras i svensk rätt. Regeringen ser visserligen positivt på att idéburna företag ges större möjligheter att delta vid upphandling av sociala tjänster, men konstaterar samtidigt att direktivens bestämmelser om detta är försedda med en rad villkor som inskränker möjligheten att använda bestämmelserna, bl. a kontraktstid. Välfärdsutredningen (Ordning och reda i välfärden SOU 2016:78) har utrett frågan och föreslår att bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska genomföras i svensk rätt.

Relaterade länkar

Undantag för vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara

De nya upphandlingslagarna gäller inte för upphandling av tjänster som avser civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara, om tjänsterna

1. tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar,

och

2. omfattas av CPV-koderna 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 eller 85143000-3 (utom ambulanstjänster för enbart transport av patienter).

Vilka tjänster och vilka organisationer omfattas av undantaget?

Undantaget avser kontrakt för vissa räddningstjänster enligt följande CPV-koder:

– 75250000-3 (brandkårs- och räddningstjänster)

– 75251000-0 (brandkårstjänster)

– 75251100-1 (brandsläckning)

– 75251110-4 (brandskyddstjänster)

– 75251120-7 (bekämpning av skogsbränder)

– 75252000-7 (räddningstjänster)

– 75222000-8 (civilförsvarstjänster)

– 98113100-9 (nukleära säkerhetstjänster)

– 85143000-3 (ambulanstjänster) utom ambulanstjänster för transport av patienter.

En ytterligare förutsättning för undantaget är att tjänsterna ska tillhandahållas av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar. Anledningen är att karaktären hos denna typ av organisationer kan vara svårt att behålla om dessa omfattas av ett upphandlingsförfarande. Vilka organisationer som kan komma ifråga framgår inte förarbetena. Av en dom från EU-domstolen (C-113/13 Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino”) framgår bland annat att unionsbestämmelserna inte hindrar nationell lagstiftning som föreskriver att tillhandahållandet av akuta och mycket akuta sjuktransporttjänster i första hand - genom direkt tilldelning och utan någon offentlighet - ska anförtros åt frivilligorganisationer om dessas verksamhet förverkligar en social målsättning och uppfyller mål beträffande solidaritet och budgetmässig effektivitet som lagstiftningen vilar på. Det framgår att frivilligorganisationerna inte ska eftersträva andra målsättningar, att de kan utföra sin verksamhet med anställda, men att de inte genererar någon vinst för verksamheten eller dess medlemmar.

Undantaget för ambulanstjänster

Undantaget som avser ambulanstjänster avser att träffa sådana ambulanstransporter där det finns ett medicinskt syfte med transporten och där t.ex. en medicinsk bedömning och behandling vid behov kan påbörjas redan under transporten. Ett exempel kan vara ambulanstransporter av patienter som på grund av sitt hälsotillstånd behöver akut transport till t.ex. sjukhus för fortsatt vård. Undantaget gäller därmed inte för sådana kontrakt där det saknas ett medicinskt syfte med transporten. En sådan tjänst skulle exempelvis kunna avse ambulanstransporter av patienter med funktionshinder till sjukhus för dialysbehandling.

Om transportinslaget och inte det medicinska inslaget i tjänsten är det värdemässigt dominerande ska ambulanstjänsten upphandlas i enlighet med reglerna för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Om det medicinska inslaget är större får kontraktet undantas i enlighet med angivna förutsättningar.

Undantaget bör tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ska kunna visa att förutsättningarna för undantag är uppfyllda. Frågan om undantagets omfattning får ytterst avgöras i rättstillämpningen.

3 kap 26§ LOU, 3 kap 32§ LUF, 3 kap 33§ LUK Skäl 28 i LOU-direktivet, skäl 36 i LUF direktivet samt skäl 36 i LUK-direktivet.

Senast uppdaterad:

Relaterad information