VardOmsorg_toppbild.jpg

Presentation

Vård- och omsorgssegmentet

Vi bloggar om frågor som rör upphandling av vård och omsorg, allt från omvärldsbevakning inom området till vårt eget konkreta stöd i frågorna.   Till vård- och omsorgsbloggen

Förvaltningsrätten: Drift av vård- och omsorgsboende omfattas av LOU

Av: Vård- och omsorgssegmentet Vård och omsorg 0

Drift av ett vård- och omsorgsboende är en ekonomisk tjänst som omfattas av upphandlingslagstiftningen. Den bedömningen gör Förvaltningsrätten i Göteborg i en domfrån den 29 juni. Förvaltningsrätten anser att det avtal som parterna benämnt som ”överenskommelse om idéburet offentligt partnerskap” är ett upphandlingspliktigt kontrakt. Domen är intressant eftersom den handlar om gränserna för lagen om offentlig upphandling (LOU) och berör frågorna om vilka tjänster som omfattas av lagen och vad ett upphandlingspliktigt avtal är. Här kommer därför en sammanfattning av domen.

För dig som vill fördjupa dig ytterligare har jur. dr. Caroline Wehlander i en ny rapport inom ramen för Konkurrensverkets uppdragsforskning belyst de marknadsregler som styr de samverkansformer som finns mellan offentliga myndigheter och externa aktörer. Wehlander har särskilt tittat på vilka fall av samverkan som omfattas av LOU. Du hittar rapporten här

Överenskommelse om idéburet offentligt partnerskap

Alingsås kommun och Stiftelsen Bräcke diakoni ingick den 30 juni 2016 ett avtal benämnt en överenskommelse om idéburet offentligt partnerskap. Avtalet tecknades på en period om tre år med möjlighet till förlängning. Förlängningen hade inte någon tidsangivelse. Syftet med avtalet var att skapa en sammanhållen vårdkedja för personer med demenssjukdom. Avtalet annonserades inte i enlighet med LOU.

I partnerskapet ingår driften av ett vård- och omsorgsboende för äldre, hemtjänst med demensinriktning som bedrivs inom ramen för ett valfrihetssystem och förebyggande insatser och demensvård i primärvården.

Stiftelsen ska enligt avtalet ansvara för driften av boendet, en vårdkoordinator som ingår i primärvården och för samverkan med frivilligorganisationer. För den delen erhåller stiftelsen en årlig ersättning. Ersättningen för hemtjänst och demensvård omfattas inte eftersom den delen regleras genom valfrihetssystemet.

Frågan om avtalet borde ha upphandlats i enlighet med LOU

Konkurrensverket ansåg att kommunens avtal med stiftelsen utgjorde ett kontrakt som borde upphandlats i enlighet med LOU. Eftersom kontraktet inte annonserats enligt bestämmelserna i LOU bedömde Konkurrensverket att det rörde sig om en otillåten direktupphandling och ansökte därför om att kommunen skulle betala en upphandlingsskadeavgift om fem miljoner kronor.

Kortfattat ansåg Konkurrensverket att det finns en marknad för att erbjuda äldreomsorg och även övriga tjänster som avtalet omfattar. Tjänsterna är därför ekonomiska och hade kunnat utföras av någon annan leverantör. Stiftelsen har helt enkelt, enligt Konkurrensverket, utfört tjänster på entreprenad för kommunens räkning mot en marknadsmässig ersättning. Det rörde sig därför om ett kontrakt som omfattas av LOU. Att avtalet tecknats med en icke-vinstdrivande organisation förändrar inte bedömningen.

Kommunen

Kommunen framförde att avtalet med stiftelsen avsåg icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse som inte omfattas av upphandlingsplikten. Detta eftersom äldreomsorg har ett socialt syfte, är reglerat i lag och skattefinansierad till 85–90 procent. Äldreomsorg är därför inte en tjänst i upphandlingslagstiftningens mening och borde bedömas på samma sätt som skattefinansierad utbildning enligt kommunen. Att äldreomsorg är skattefinansierad medför att det inte kan anses utgå en ersättning. Därför är äldreomsorg inte att anse som en tjänst enligt den EU-lagstiftningen som ligger till grund för LOU, menar kommunen som anförde att en förutsättning för att det ska röra sig om en tjänst är att det utgår en ersättning för tjänsten. Kommun menar att med ersättning avses en betalning vilken som utgångspunkt betalas av mottagaren av tjänsten. Offentlig finansiering är inte en ersättning enligt EU-lagstiftningen. Välfärden är ”gratis” för brukaren även om den tillhandahålls av en privat utförare som anförtrotts utförandet från det allmänna. Medlemsstaterna har en frihet att tillhandahålla, beställa och organisera icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse utan hinder av unionsrätten. Enligt EU-lagstiftningen anges att vissa verksamheter som bedrivs av staten eller för statens räkning inte omfattas av begreppet tjänst. Äldreomsorg är därför en icke-ekonomisk verksamhet. Att det finns en marknad saknar betydelse. Kommunen slutsats är därför att äldreomsorg inte omfattas av LOU eftersom den är solidariskt finansierad.

Domstolen

Är driften av äldreboendet en tjänst?
Förvaltningsrätten söker ledning i unionsrätten eftersom tjänster inte är definierat i LOU. Enligt fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) anses ”tjänster” vara prestationer som normalt utförs mot ersättning. Mot bakgrund av EU-domstolens praxis konstaterade förvaltningsrätten att det viktigaste kännetecknet för en ersättning är att den utgör den ekonomiska motprestationen för tjänsten i fråga. Det är dock inte nödvändigt att den som tillhandahåller tjänsten gör det i vinstsyfte, utan den bestämmande faktorn om en verksamhet omfattas av EUF-fördraget är dess ekonomiska karaktär. Verksamheten ska nämligen inte bedrivas utan att någon motprestation erhålls.

Enligt förvaltningsrätten omfattar avtalet mellan kommunen och stiftelsen tjänster i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Domstolen menar att det inte finns något stöd för ett generellt undantag för att betalningar som består av skattemedel inte utgör ersättning. Domstolen menar att det finns en tydlig koppling mellan stiftelsens prestationer, att driva äldreboende, tillhandahålla en vårdkoordinator och ansvara för samverkan med frivilligorganisationer, och den ersättning som kommunen betalar. Att de tjänster som är aktuella kan hänföras till området för social trygghet undantar dem inte från EU-lagstiftningen.

Handlar det om en offentlig upphandling?
Avgörande för att det ska vara fråga om en offentlig upphandling, enligt förvaltningsrätten, är att kommunen vidtagit åtgärder i syfte att tilldela ett kontrakt som avser tjänster. Enligt förvaltningsrätten har avtalet mellan kommunen och stiftelsen rört tjänster. Det är också förvaltningsrättens mening att kommunen genom att teckna avtal har vidtagit den konkreta åtgärden att välja ut en ekonomisk aktör att anskaffa tjänsten från. Frågan blir därför om avtalet utgör ett kontrakt i upphandlingslagstiftningens mening.

Utgör avtalet ett kontrakt?
Förvaltningsrätten konstaterar i den frågan att det måste röra sig om ett avtal med ekonomiska villkor för att kunna omfattas av upphandlingslagstiftningen. Driften av äldreboende är av direkt ekonomiskt intresse för kommunen, eftersom det ankommer på kommunen att se till att kommuninvånare som är i behov av vård- och omsorgsboende har tillgång till det. Det är därför av direkt nytta för kommunen att stiftelsen tillhandahåller tjänsten istället för att kommunen bedriver verksamheten i egenregi eller anlitar någon annan som utför tjänsten. 

Kommunen ska i sin tur betala en årlig ersättning till stiftelsen. I avtalet anges en bestämd giltighetsperiod, möjlighet till förlängning, en bestämd uppsägningstid och villkor om befrielsegrunder. Det anges även att tvist med anledning av avtalet ska avgöras av allmän domstol för det fall parterna inte kan komma överens. Förvaltningsrätten anser därför att det synes ha varit parterna avsikt att avtalet ska innebära rättsligt bindande skyldigheter dem emellan.

Förvaltningsrätten bedömer att det är fråga om ett avtal med ekonomiska villkor. Att stiftelsen inte bedriver verksamhet i vinstsyfte eller att det finns en möjlighet att ersättningen endast täcker kostnaden för att tillhandahålla tjänsten förändrar inte den bedömningen.

Kommunen borde ha annonserat i enlighet med LOU
Förvaltningsrätten kommer alltså fram till att förfarandet mellan kommunen och stiftelsen utgör offentlig upphandling av tjänster. Kommunen borde därför ha upphandlat tjänsterna i enlighet med LOU. Det har inte gjorts och därför finns det grund för att kommunen ska betala en upphandlingsskadeavgift. 

I den delen bedömer förvaltningsrätten att en avgift om fem miljoner kronor är en effektiv och avskräckande sanktion som står i rimlig proportion till överträdelsens art.

Kommentera