Kan hyresundantaget tillämpas om den upphandlande myndigheten lämnar en hyresgaranti?
Publicerad 05 februari 2018
Vår bostadsstiftelse (100% kommunalt) har planer på att bygga trygghetsbostäder men vill att kommunen ger en hyresgaranti för bostäderna. Frågan har uppkommit att dylika bostäder måste upphandlas? Stämmer detta?
Monica Perdal Täikkö
Publicerad 05 februari 2018
Hej Monica,
Vi har besvarat ett antal frågor här i Frågeportalen som avser hyresundantaget, och gränsdragningen till byggentreprenader.
Till att börja med vill jag säga att man kan förstå din frågeställning på flera olika sätt, men jag antar att din fråga är om upphandlingsplikt uppkommer för kommunen i den situationen att kommunen ger en hyresgaranti till stiftelsen för byggnader som ännu inte är uppförda.
Vilka gränserna är för hyresundantagets omfattning i 3 kap. 19 § LOU är inte helt klarlagt. Undantaget har provat att tillämpas med ett antal olika konstruktioner och avtalsupplägg. I ett flertal olika gränsfall har EU-domstolen underkänt tillämpningen av undantaget. Om ett kontrakt innehåller både inslag av hyra och upphandlingspliktig byggentreprenad är det kontraktets huvudsakliga syfte som avgör om kontraktet omfattas av undantaget eller inte.
Om byggentreprenadkontrakt
Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som
1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 till LOU,
2. avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller
3. innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.
Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.
Exempel 1: Hyra av inte uppförd byggnad vid uppförande enligt den upphandlande myndighetens krav
I det exempel du beskriver är det punkten 3 i 1 kap. 9 § LOU som är intressant att titta på. I EU-domstolens dom i mål C-536/07 Kommissionen mot Tyskland kom domstolen fram till att det inte var förenligt med upphandlingslagstiftningen att en kommun överlåtit mark till ett bolag (en leverantör) för att sedan ingå ett hyresavtal med samma leverantör och där leverantören åtagit sig att uppföra byggnader enligt kommunens specifikationer, utan att någon upphandling ägt rum. I detta fall avsåg alltså anskaffningen en byggentreprenad eftersom det huvudsakliga syftet med avtalen var att få byggnader uppförda enligt den upphandlande myndighetens specifikationer och krav.
Exempel 2: Hyra av inte uppförd byggnad vid uppförande utan den upphandlande myndighetens krav
När uppförandet av byggnaden sker utan att den upphandlande myndigheten ställt krav på, eller haft ett avgörande inflytande över uppförandet föreligger inget byggentreprenadkontrakt, eftersom den upphandlande myndigheten inte kan sägas ha specificerat ett behov eller ställt upp krav för byggnadens uppförande.
Det finns inget klart svar på frågan om hyresundantaget kan omfatta situationer där en upphandlande myndighet avtalar om att hyra byggnader som ännu inte har blivit uppförda om byggnaderna uppförs utan att den upphandlande myndigheten specificerar uppförandet. Den uttryckliga frågan har inte prövats av varken Högsta Förvaltningsdomstolen eller EU-domstolen. Det finns däremot olika uppfattningar om denna fråga. Uppfattningarna grundar sig på olika tolkningar av ett annat mål i EU-domstolen, se dom i mål C-213/13 Impresa Pizzarotti.
En uppfattning är att undantaget endast är tillämpligt på redan uppförda byggnader, medans andra menar att undantaget borde kunna vara tillämpligt om byggnaderna är av en generell karaktär och att uppförandet inte är beroende av att den upphandlande myndigheten ska bli hyresgäst.
Av 4 kap. 2 § LOU följer att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde. Eftersom hyresundantaget är just ett undantag från huvudregeln om att anskaffningar ska konkurrensutsättas ska undantaget tolkas restriktivt.
Intern upphandling
I vissa situationer kan bestämmelserna för intern upphandling (det så kallade Teckal-undantaget) vara tillämpligt. Du kan läsa mer om intern upphandling på vår webbplats och vår Frågeportal.
Källhänvisningar
Med vänliga hälsningar,
Vi har besvarat ett antal frågor här i Frågeportalen som avser hyresundantaget, och gränsdragningen till byggentreprenader.
Till att börja med vill jag säga att man kan förstå din frågeställning på flera olika sätt, men jag antar att din fråga är om upphandlingsplikt uppkommer för kommunen i den situationen att kommunen ger en hyresgaranti till stiftelsen för byggnader som ännu inte är uppförda.
Vilka gränserna är för hyresundantagets omfattning i 3 kap. 19 § LOU är inte helt klarlagt. Undantaget har provat att tillämpas med ett antal olika konstruktioner och avtalsupplägg. I ett flertal olika gränsfall har EU-domstolen underkänt tillämpningen av undantaget. Om ett kontrakt innehåller både inslag av hyra och upphandlingspliktig byggentreprenad är det kontraktets huvudsakliga syfte som avgör om kontraktet omfattas av undantaget eller inte.
Om byggentreprenadkontrakt
Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som
1. avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1 till LOU,
2. avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller
3. innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.
Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.
Exempel 1: Hyra av inte uppförd byggnad vid uppförande enligt den upphandlande myndighetens krav
I det exempel du beskriver är det punkten 3 i 1 kap. 9 § LOU som är intressant att titta på. I EU-domstolens dom i mål C-536/07 Kommissionen mot Tyskland kom domstolen fram till att det inte var förenligt med upphandlingslagstiftningen att en kommun överlåtit mark till ett bolag (en leverantör) för att sedan ingå ett hyresavtal med samma leverantör och där leverantören åtagit sig att uppföra byggnader enligt kommunens specifikationer, utan att någon upphandling ägt rum. I detta fall avsåg alltså anskaffningen en byggentreprenad eftersom det huvudsakliga syftet med avtalen var att få byggnader uppförda enligt den upphandlande myndighetens specifikationer och krav.
Exempel 2: Hyra av inte uppförd byggnad vid uppförande utan den upphandlande myndighetens krav
När uppförandet av byggnaden sker utan att den upphandlande myndigheten ställt krav på, eller haft ett avgörande inflytande över uppförandet föreligger inget byggentreprenadkontrakt, eftersom den upphandlande myndigheten inte kan sägas ha specificerat ett behov eller ställt upp krav för byggnadens uppförande.
Det finns inget klart svar på frågan om hyresundantaget kan omfatta situationer där en upphandlande myndighet avtalar om att hyra byggnader som ännu inte har blivit uppförda om byggnaderna uppförs utan att den upphandlande myndigheten specificerar uppförandet. Den uttryckliga frågan har inte prövats av varken Högsta Förvaltningsdomstolen eller EU-domstolen. Det finns däremot olika uppfattningar om denna fråga. Uppfattningarna grundar sig på olika tolkningar av ett annat mål i EU-domstolen, se dom i mål C-213/13 Impresa Pizzarotti.
En uppfattning är att undantaget endast är tillämpligt på redan uppförda byggnader, medans andra menar att undantaget borde kunna vara tillämpligt om byggnaderna är av en generell karaktär och att uppförandet inte är beroende av att den upphandlande myndigheten ska bli hyresgäst.
Av 4 kap. 2 § LOU följer att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde. Eftersom hyresundantaget är just ett undantag från huvudregeln om att anskaffningar ska konkurrensutsättas ska undantaget tolkas restriktivt.
Intern upphandling
I vissa situationer kan bestämmelserna för intern upphandling (det så kallade Teckal-undantaget) vara tillämpligt. Du kan läsa mer om intern upphandling på vår webbplats och vår Frågeportal.
Källhänvisningar
- 1 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - definitionen av byggentreprenadkontrakt
- 1 kap. 10 § - definitionen av byggnadsverk.
Med vänliga hälsningar,
Mattias
09 februari 2018 (Uppdaterat 21 juni 2021)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.