Start
Hejsan!
Jag heter Johan och hjälper några som driver ett skyddat boende med just avtal. Jag har några frågor gällande upphandling.

Kan man teckna ramavtal med en kommun när som eller måste detta ske medans en kommun tar in anbud?
(dvs om en kommun tecknar ramavtal på 4års period, betyder det då att den kommunen inte är öppen för nya samarbeten/ramavtal under den tiden?)

Samt, gällande direktupphandling. Får en kommun direktupphandla skyddat boende så länge summan avtalet handlar om inte överskrider en viss gräns?
Detta även om de har ramavtal med andra boenden?

Samt, finns det något negativt med att upphandla skyddat boende?
Boendet har fått till sig från kommuner att sekretessen inte alltid kan hållas/garanteras. Finns der risk för eventuella misstag så pass att direktupphandling är att föredra?

Mvh Johan

Johan

Publicerad 29 mars 2022

Hej Johan,

När ska något upphandlas och vad gäller för skyddat boende?
Inledningsvis är det relevant att redogöra för när det uppstår en skyldighet för en upphandlande organisation, till exempel en kommun, att följa upphandlingslagstiftningen. Utgångspunkten är att alla anskaffningar som en upphandlande organisation gör genom tilldelning av ett offentligt kontrakt omfattas av upphandlingslagarnas tillämpningsområde.

En förutsättning för att upphandlingslagstiftningen överhuvudtaget ska vara tillämplig är dock att tjänsterna är av ekonomisk art. Vad gäller drift av skyddat boende är det omdiskuterat om en sådan tjänst omfattas av upphandlingsplikt med hänvisning till att det är oklart om det är en ekonomisk eller icke-ekonomisk tjänst. Upphandlingsmyndighetens bedömning är att drift av skyddat boende är en ekonomisk tjänst som typiskt sett omfattas av upphandlingslagstiftningen, men en bedömning bör göras från fall till fall.

Under premissen att drift att skyddat boende är en ekonomisk tjänst är nästa fråga om ett uppdrag att sköta driften av skyddat boende utgör ett upphandlingspliktigt kontrakt i upphandlingslagstiftningens mening.

Ett offentligt kontrakt kan definieras enligt följande:
  • Det ska vara ett avtal mellan två eller flera parter
  • Avtalet ska röra en upphandlande organisations anskaffning av en vara, tjänst eller byggentreprenad
  • Avtalet ska innebära att en överenskommelse har träffats mellan två oberoende parter
  • Avtalet ska innebära att den upphandlande organisationen har gjort ett val av leverantör
  • Avtalet ska innehålla rättsligt åberopbara skyldigheter av köprättslig karaktär
  • Det som anskaffats ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande organisationen.
Upphandlingsmyndighetens bedömning är att drift av skyddat boende mot ersättning som huvudregel innebär tilldelning av ett upphandlingspliktigt kontrakt enligt lagen om offentlig upphandling (LOU). Ett sådant avtal får typiskt sett antas vara ömsesidigt bindande och borde normalt medföra att kriterierna för offentligt kontrakt är uppfyllda. Bedömningen blir densamma när avtalet har formen av ett ramavtal avseende skyddat boende.

På vår webbplats finns det mer utförlig information om förutsättningarna vid upphandling av skyddat boende, se webbsidan Ska skyddat boende upphandlas?. Läs även mer om definitionen av ett upphandlingspliktigt kontrakt på vår webbplats.

Förutsättningar för direktupphandling
Om kriterierna för vad som utgör ett upphandlingspliktigt kontrakt är uppfyllda behöver kommunen följa reglerna i LOU vid tilldelning av kontrakt eller ingåendet av ett ramavtal.

Skyddat boende ingår i de tjänster som i upphandlingslagstiftningen kallas sociala och andra särskilda tjänster. Beroende på värdet av kontraktet gäller olika regler för hur upphandlingen får genomföras. Under cirka 7,8 miljoner kronor är det möjligt att direktupphandla tjänsten, vilket i korthet innebär att det inte finns något krav på att upphandlingen ska annonseras. Vid beräkningen av värdet ska den upphandlande organisationen bland annat beakta om det finns ett återkommande behov, och i sådana fall beräkna värdet utifrån det verkliga värdet av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller räkenskapsåret, eller det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under kommande tolvmånadersperiod.

Det är även möjligt att till exempel inrätta ett valfrihetssystem för skyddat boende. Ett valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem (LOV) är ett alternativ till upphandling enligt LOU som innebär att brukaren får välja bland leverantörer som har godkänts av den upphandlande myndigheten.

Du kan läsa mer om anskaffning av (tjänsten) skyddat boende genom upphandling och direktupphandling på vår webbplats.

Hur blir man leverantör?
Beroende på vilket behov kommunen eller kommunerna som ni är intresserade av har, och hur de utifrån det behovet har valt att utforma sina upphandlingar, kan förutsättningarna för att bli leverantör skilja sig åt. Stegen för att bli leverantör skiljer sig till exempel åt beroende på om det finns ett valfrihetssystem, om ett ramavtal ska upphandlas till ett högre värde eller om den upphandlande myndigheten kan genomföra en direktupphandling. Vår rekommendation är därför att ni kontaktar de upphandlande organisationer som ni är intresserade av, för att ställa frågor om hur de har valt att tillgodose behovet av skyddat boende och hur ni behöver agera för att bli leverantör.

Att det redan finns upphandlade kontrakt eller ramavtal behöver inte utgöra ett hinder mot att ingå ytterligare kontrakt eller ramavtal. Utifrån ett avtalsrättsligt perspektiv kan däremot den upphandlande organisationen vara bunden att enbart använda ett befintligt avtal. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det därför vara så att det inte är möjligt för myndigheten att ingå ytterligare avtal under en period, och att ni därför behöver avvakta till dess att en ny upphandling genomförs.

Läs mer om ramavtals exklusivitet i inlägget Är en upphandlande myndighet skyldig att avropa från ett ramavtal? i vår Frågeportal.

Regler om sekretess
Uppgifter i allmänna handlingar blir inte per automatik offentliga på grund av att handlingarna ingått i en offentlig upphandling. Vid en begäran om att ta del av allmänna handlingar ska en myndighet alltid göra en bedömning utifrån de aktuella uppgifterna för att avgöra om de är offentliga eller om de omfattas av någon sekretessbestämmelse.

En förutsättning för att sekretessbelägga uppgifter är att det finns grund för sekretess i till exempel offentlighets- och sekretesslagen (OSL). En sekretessgrund som typiskt sett förekommer i samband med offentlig upphandling är bestämmelsen om sekretess till skydd för enskildas ekonomiska intressen när de trätt i affärsförbindelse med en myndighet (31 kap. 16 § OSL). Syftet med bestämmelsen är att skydda till exempel uppgifter som förekommer i leverantörers anbud, om det av särskild anledning kan antas att ett offentliggörande av uppgifterna skulle kunna leda till att leverantören lider skada.

Vad gäller uppgifter om skyddade boenden kan andra bestämmelser om sekretess aktualiseras. Det finns bland annat stöd för sekretess inom socialtjänsten för uppgift om en enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider men (26 kap. 1 § OSL). När en kommun direktupphandlar enstaka boendeplatser kan uppgifter om adress anses utgöra en del av den enskildes ärende som därför omfattas av sekretess.

Med anledning av att uppgifter inte alltid går att koppla till ett individärende utreds i dagsläget om sekretessregleringen kan och bör förändras för att erbjuda ett bättre skydd. Det har bland annat tagits fram ett förslag med innebörd att en ny sekretessbestämmelse ska införas som ska göra det möjligt att sekretessbelägga uppgifter om både kommunala och enskilt drivna skyddade boenden hos kommuner och regioner även i andra sammanhang än då uppgifterna förekommer i ett individärende hos socialtjänsten. I dagsläget har förslaget ännu inte beslutats.

Om en upphandling annonseras kan det vara lämpligt utifrån ett skyddsperspektiv att den upphandlande organisationen strävar efter att utforma upphandlingen på ett sådant sätt att känsliga uppgifter inte förekommer under upphandlingsprocessen, eller att de förekommer i så liten utsträckning som möjligt och i ett så sent skede som möjligt.

Läs mer om förslaget till en ny sekretessbestämmelse i promemorian Stärkt barnrättsperspektiv för barn i skyddat boende – förslag till bestämmelser rörande bl.a. omedelbar placering, sekretess och skolgång (DS 2020:16, från sida 62). Läs även mer om offentlighet och sekretess på vår webbplats.

Med vänlig hälsning,

Frida

Upphandlingsjurist

06 april 2022

Kommentera

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt. Här kan du läsa om Upphandlingsmyndighetens policy för innehåll och personuppgifter i Frågeportalen.

Fråga oss!

Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar.