Startsida

Vägledning om ändring av avtal på grund av covid-19-pandemin

På grund av covid-19-pandemin är det nu många leverantörer till offentlig sektor som har ekonomiska svårigheter och problem att leva upp till kraven i offentliga kontrakt. Samtidigt kan upphandlande organisationers behov ha förändrats. Här redogör vi på Upphandlingsmyndigheten för vår uppfattning om ändringar av kontraktsvillkoren som upphandlingsreglerna tillåter i den rådande situationen.

Covid-19-pandemin är en oförutsedd händelse

Händelserna med anledning av Covid-19-pandemin är enligt ett meddelande från Europeiska kommissionen en oförutsedd omständighet för alla upphandlande organisationer. I EU-domstolens praxis har kravet på oförutsebarhet ställts högt och omständigheterna ska i princip ha karaktären av force majeure, som exempelvis naturkatastrofer eller epidemier, för att anses som oförutsebara. Kommissionens ställningstagande gäller främst möjligheten att direkttilldela kontrakt på grund av synnerlig brådska, men bör även gälla för möjligheten att göra ändringar av ramavtal och kontrakt.

På grund av den pågående covid-19-pandemin har det uppstått en rad behov av att ändra i befintliga kontrakt och ramavtal (nedan ”avtal”). I den nu uppkomna oförutsedda situationen menar vi att upphandlingsreglerna kan tillåta vissa ändringar av avtal. I detta stöd avgränsar vi oss till de upphandlingsrättsliga aspekterna för upphandlingar som genomförs enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Men resonemangen kan även fungera som vägledning för upphandlingar enligt de övriga upphandlingslagarna. Vi vill framhålla att vissa av de bedömningar som vi tar upp i detta material inte har prövats av domstol och att rättsläget i vissa avseenden inte är helt klart. Det finns även andra regelverk som kan påverka möjligheterna att göra ändringar i upphandlade avtal.

Bedömning inför ändring av avtal

Utgångspunkten är att avtal ska hållas även i oförutsedda situationer och att de tillämpas enligt de villkor som parterna har kommit överens om. Om det uppstår ett behov av att göra ändringar av villkoren i ett avtal bör ni först ställa er följande frågor:

Bestämmelser om ändringar av avtal i direktivstyrda förfaranden enligt LOU

Det finns detaljerade regler om ändringar av kontrakt och ramavtal när det gäller direktivstyrda förfaranden, det vill säga sådana upphandlingar som omfattas av de EU-gemensamma reglerna för offentlig upphandling, (17 kap. 9–14 §§ LOU).

Den upphandlingsrättsliga grund för avtalsändringar som det i den nu uppkomna oförutsedda situationen ligger närmast till hands att använda är bestämmelsen om ändringar på grund av oförutsedda omständigheter (17 kap. 12 § LOU). Det kan även vara möjligt att göra vissa ändringar med stöd av andra bestämmelser i 17 kap. LOU, till exempel att göra ändringar av mindre värde (17 kap. 9 § LOU) eller kompletterande beställningar (17 kap. 11 § LOU) från befintliga avtal. En önskad ändring av ett avtal kan vara tillåten med hänvisning till två eller flera av dessa bestämmelser. Då kan den upphandlande myndigheten välja vilken bestämmelse som den vill hänvisa till. Men det är viktigt att veta vilken grund man använder sig av, bland annat eftersom ändringar med stöd av vissa bestämmelser ska annonseras.

Alla ändringar av avtal förutsätter i princip att avtalsparterna är överens om att ändra avtalet på ett visst sätt. Bestämmelserna om ändringar av avtal ger den upphandlande organisationen en upphandlingsrättslig möjlighet att avtala om vissa ändringar i befintliga avtal. Bestämmelserna innebär däremot inte att det finns en skyldighet att avtala om sådana ändringar. Bestämmelserna ger inte heller leverantörer någon rätt att göra ändringar i ingångna avtal.

Ändringar av avtal under tröskelvärdena samt tjänster enligt 19 kapitlet LOU

Det finns inga bestämmelser som reglerar utrymmet för att göra ändringar av avtal som har ingåtts i upphandlingar under tröskelvärdena eller som avser sociala och andra särskilda tjänster. De direktivstyrda bestämmelserna om ändringar av avtal i 17 kap. LOU får dock anses bygga på generella principer som även gäller upphandlingar under tröskelvärdena. Vi menar att en generell utgångspunkt är att utrymmet för att göra ändringar i avtal som ingåtts efter upphandling enligt 19 kap. LOU åtminstone inte är mindre än de som följer av de direktivstyrda bestämmelserna om ändringar av avtal i 17 kap. LOU.

Utrymmet är sannolikt större att göra ändringar i avtal som avser sådana välfärdstjänster som anges i bilaga 2 a till LOU och vars värde beräknas understiga tröskelvärdet. Det gäller särskilt i de fall upphandlingen har saknat ett bestämt gränsöverskridande intresse och de grundläggande principerna inte behöver följas.

Bestämt gränsöverskridande intresse vid upphandling av välfärdstjänster

 Exempel på ändringar av avtal

Här går vi igenom exempel som vi uppfattar är praktiskt förekommande.

Dokumentation och reglering av avtalsändringen

Enligt vår uppfattning är det viktigt att parterna reglerar och dokumenterar alla överenskommelser om ändringar av avtal. Avtalet innehåller ofta bestämmelser om hur ändringar och tillägg av avtal ska gå till, vad de ska innehålla och vilka som är behöriga att göra ändringar. Dessa bestämmelser ska följas.

Anges inget annat i avtalet bör regleringen av avtalsändringen vara skriftlig och undertecknad av båda parter och bör minst innehålla

  • vilket avtal som ändras
  • bakgrund, innefattande skälen till ändringarna
  • vilka ändringar som har överenskommits
  • vid vilken tidpunkt som ändringarna börjar gälla, och om de är tillfälliga, vid vilken tidpunkten eller under vilka förutsättningar de upphör att gälla
  • en uppskattning av värdet av ändringen (om det är möjligt)
  • om avtalets villkor i övrigt gäller oförändrade i förhållande till den nu träffade avtalsändringen.

Dessutom bör den upphandlande organisation se till att minst dokumentera

  • tidpunkt för och andra uppgifter om kontakterna med leverantören
  • rättslig grund för ändringar av avtalen
  • uppgift om ändringen har annonserats och i så fall när.

Vad gäller vilka uppgifter som behöver dokumenteras är det givetvis även viktigt att beakta interna riktlinjer samt bokföringsregler och liknande. I övrigt kan även det standardformulär som ska användas vid vissa typer av ändringar av avtal tjäna som vägledning. I 12 kap. LOU finns bestämmelser om dokumentation av upphandlingar och tillgång till kontrakt.

Relaterade länkar

 Källhänvisningar

  • 17 kap. 9–14 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelser om ändringar av avtal vid direktivstyrd upphandling, särskilt 17 kap. 12 § LOU om ändringar av avtal på grund av oförutsedda omständigheter
  • beaktandesats 107–111 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet), – EU-lagstiftarens syn på innebörden av artikel 72 om ändringar av kontrakt och ramavtal, särskilt beaktandesats 109
  • prop. 2015/16:195 s. 1127–1133 – författningskommentaren till bestämmelserna i 17 kap. LOU om ändringar av kontrakt
  • kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011 (annonseringsförordningen)– standardformulär 20 (bilaga XVII) ändringsmeddelande
  • prop. 2015/16:195 s. 858–859 – ändringar av avtal på det icke direktivstyrda området
  • EU-domstolens dom i mål C-454/06 Pressetext
  • EU-domstolens dom i mål C-91/08 Wall (om ändringar av avtal ifråga om underleverantörer)
  • Se även