Regelverk vid en olönsam bostadsinvestering på en svag bostadsmarknad

Marknadskrafterna inklusive de kommunägda bostadsföretagen kan normalt tillgodose bostadsbehov för äldre utan offentlig finansiering, som kan vara statsstöd. En svag bostadsmarknad kännetecknas dock ofta av att det saknas tillgång till privat kapital för sådana investeringar. I en situation där det i en kommun uppstår ett behov av att finansiera nya eller tillgänglighetsanpassade bostäder för äldre i det ordinarie bostadsbeståndet på grund av att 

• det råder brist på tillgängliga bostäder
• samtidigt som kommunens allmännyttiga bostadsaktiebolag konstaterar att investeringar inte är förenliga med affärsmässiga principer eftersom de inte är lönsamma för företaget

behöver kommunen ta ställning till de ekonomiska och rättsliga förutsättningarna som gäller.

I den fiktiva kommunen ”Bystad” har det under en lång tid pågått en utflyttning av arbetskraft till närmaste centralort och få nya jobb skapas i kommunen. Risken för att det uppstår vakanser i flerbostadshus i kommunen bedöms av relevanta aktörer vara så hög att hyresintäkterna från uthyrningen av bostadslägenheterna i en bostadsfastighet under dess livslängd inte kan förväntas täcka kostnaderna för att bygga (och ”drifta”) bostäderna. Varken någon privat hyresvärd eller kommunens allmännyttiga bostadsaktiebolag har byggt några hyreshus på 30 år. 

Bystads kommun konstaterar dock att det finns brist på tillgänglighetsanpassade lägenheter för äldre på den ordinarie bostadsmarknaden. Bystads kommun vill därför ge sitt kommunala bostadsaktiebolag i uppdrag att upphandla en byggentreprenad för sådana bostäder, trots att den investering som krävs inte är lönsam för bostadsaktiebolaget. I ett sådant läge aktualiseras bland annat krav på att ta ställning till:

• om kommunen enligt upphandlingsreglerna får direkttilldela bostadsbolaget uppdraget att upphandla en byggentreprenad för sådana bostäder och sedan tillhandahålla dem till äldre hyresgäster;
• fastighetstillgångarnas verkliga värde enligt redovisningsreglerna;
• möjligheten till undantag från Allbolagens krav på att verksamheten ska bedrivas enligt affärsmässiga principer;
• hur kommunen enligt statsstödsreglerna får kompensera sitt bostadsaktiebolag för det olönsamma uppdraget.

Hur dessa regelverk förhåller sig till varandra illustrerar vi även med ett exempel på en kalkyl för en olönsam nybyggnation.

Offentlig finansiering måste följa upphandlingsreglerna om det är fråga om ersättning för ett offentligt kontrakt. Kommunen och det kommunala allmännyttiga bostadsaktiebolaget bör därför på ett tidigt stadium i planeringen av bostadsinvesteringen bedöma om transaktionerna ska föregås av en upphandling enligt reglerna för offentlig upphandling. Ett avtal med ett byggföretag om en byggentreprenad måste alltid föregås av en upphandling. En investering i kommunens egen förvaltning omfattas däremot inte av upphandlingsreglerna. Däremot kan en investering i ett företag som ägs av kommunen vara ett offentligt kontrakt om det är fråga om en ersättning för en tjänst. Frågan är då om investeringen är upphandlingspliktig eller om det finns något tillämpligt undantag från upphandlingsplikten. 

Om transaktionen uppfyller kriterierna för kontrakt enligt upphandlingsregelverket uppkommer följdfrågan om det kan vara undantaget från upphandlingsplikt enligt någon bestämmelse i upphandlingslagarna. Ett undantag som här är av intresse är reglerna om undantag för interna upphandlingar – det så kallade Teckalundantaget.

Under vissa förutsättningar omfattas nämligen ett kontrakt som ingås mellan en kommun och dess företag inte av upphandlingsplikt. Den rättsliga möjligheten att tillämpa detta undantag har utvecklats av EU-domstolen inom ramen för den så kallade Teckal-domen, (C-107/98, Teckal, REG 1999, s. I-8121), och därpå följande praxis. Förutsättningarna för att tillämpa Teckalundantaget är att såväl det så kallade kontroll- som verksamhetskriteriet är uppfyllda. Något privat ägarintresse i bolaget får inte heller förekomma. Upphandlingsrättsligt regleras detta undantag i 3 kap. 11 – 16 §§ LOU.

Eftersom Teckalundantaget uttrycker just ett undantag från upphandlingsplikt ska det enligt etablerad praxis och unionsrättsliga principer tolkas och tillämpas restriktivt. Den upphandlande myndigheten ska i varje enskilt fall bedöma om förutsättningarna att tillämpa Teckalundantaget är uppfyllda.

Intern upphandling (Teckalundantaget) 

Teckalundantagets kontroll- och verksamhetskriterier närmare innebörd utvecklas här nedan.

Kontrollkriteriet innebär att den upphandlande myndigheten ska utöva en kontroll över det bolag som det slutit avtal med som motsvarar den kontroll som myndigheten har över sin egen förvaltning. Det innebär att bolaget ska vara underställd en kontroll som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att påverka de beslut som fattas av detta bolag. Det ska vara fråga om en möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut. Den upphandlande myndigheten ska med andra ord utöva strukturell och funktionell kontroll. Det krävs även att det är fråga om en faktisk kontroll (C-182/11 och 183/11, Econord, punkt 27).

Kontrollen måste inte utövas direkt utan den kan också utövas via exempelvis ett koncernmoderbolag som i sin tur kontrolleras av myndigheten. Kontrollen över bolaget kan också uppfyllas gemensamt med andra upphandlande myndigheter. 

När det gäller helägda kommunala aktiebolag ska kommunfullmäktige bland annat 

• fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten
• se till att det fastställda kommunala ändamålet och de kommunala befogenheterna som utgör ram för verksamheten anges i bolagsordningen
• utse samtliga styrelseledamöter 
• se till att det anges i bolagsordningen att fullmäktige får ta ställning till sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt innan de fattas (10 kap. 3 § kommunallagen).

För delägda kommunala aktiebolag gäller samma villkor som enligt 3 §, men i en omfattning som är rimlig med hänsyn till andelsförhållandena, verksamhetens art och omständigheterna i övrigt (10 kap. 4 § kommunallagen).

Ett allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolag ska dock till skillnad från andra kommunala bolag bedriva verksamheten enligt affärsmässiga principer. Bolagen omfattas däremot i övrigt av ovan nämnda kommunala lagregler och har dessutom enligt lag ett allmännyttigt syfte att förvalta hyresfastigheter och att främja bostadsförsörjningen i den eller de kommuner som äger bolagen (1 - 2 §§ lagen (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag). Enligt Upphandlingsmyndighetens mening kan allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag inte som utgångspunkt anses ha en sådan marknadsmässig inriktning som gör att det kan ifrågasättas om kontrollkriteriet är uppfyllt (Jfr C-458/03 Parking Brixen, [punkt 67] och C-573/07 Sea, [punkt 73 samt 77-80]).

De regelverk som omgärdar allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag talar således för att kommunen kan ha ett avgörande inflytande över sitt bolags strategiska mål och viktiga beslut. När en kommun utövar en sådan formell och faktisk kontroll över sitt bolag bör därför som utgångspunkt kontrollkriteriet kunna anses vara uppfyllt (Jfr Handledningen ”Ägarstyrning av allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag utgiven av Sveriges Allmännytta och Sveriges Kommuner och Regioner”, november 2019).

Vissa kommunala bostadsverksamheter bedrivs inte i aktiebolagsform utan bedrivs fortfarande i stiftelseform. Stiftelser omfattas av stiftelselagen (1994:1220). En stiftelse har till skillnad från föreningar och bolag varken medlemmar eller ägare. Regeringen har i motivuttalanden konstaterat att kontrollkriteriet sannolikt inte kan uppfyllas avseende stiftelser (Prop. 2011/12:106, s. 40).

Upphandlingsmyndigheten bedömer mot denna bakgrund att Teckalundantaget sannolikt inte är tillämpligt beträffande kommunala bostadsstiftelser. 

Verksamhetskriteriet innebär att bolaget ska utföra mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller gemensam nämnd som myndigheten utövar kontroll över. Bedömningen ska som huvudregel grunda sig på den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen av kontraktet.

Som framgår ovan ska alltså det allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolagets verksamhet utföras för kommunens räkning. Frågan är i detta sammanhang om Teckalundantagets verksamhetskriterium – förutom ovan angivna förutsättningar – även kan anses vara uppfyllt i fråga om de hyresintäkter som det allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolaget får ifrån dess bostadshyresgäster.

EU-domstolen har utvecklat verksamhetskriteriet sin dom i målet Carbotermo (C-340/04 Carbotermo SpA och Consorzio Alisei (“Carbotermo”), [punkterna 58-72]). Domstolen uttalade att den omsättning som bör vara avgörande för uppfyllande av verksamhetskriteriet är den som bolaget bedrivit tillsammans med myndigheten eller från verksamhet som bolaget bedrivit enligt myndighetens tilldelningsbeslut enligt föreskrift i bolagsordningen eller ägardirektiv, däribland den omsättning som har sitt ursprung från verksamhet som bolaget bedrivit tillsammans med användare vid genomförandet av sådana beslut. All den verksamhet som bolaget bedriver inom ramen för en tilldelning som gjorts av den upphandlande myndigheten ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren. Det saknar enligt domstolen betydelse om det är myndigheten eller tredje parter som använder tjänsterna som betalar bolaget för dessa tjänster. 

Genom att bilda bolaget, med syfte att bolaget – i stället för kommunen – ska främja den enskildes rätt till bostad genom att hyra ut hyresbostäder till kommuninvånarna, främjar kommunen därmed ett allmännyttigt kommunalt ändamål.

Bolagets hyresintäkter från dess bostadshyresgäster följer inte av en enskild kontraktstilldelning utan följer av lag och det kommunala beslutet att bilda bolaget för att i kommunens ställe tillhandahålla bostäder. Detta bör enligt Upphandlingsmyndighetens mening inte tillmätas avgörande betydelse vid bedömningen av huruvida verksamhetskriteriet kan anses vara uppfyllt. 

Upphandlingsmyndigheten bedömer därmed att intäkterna från ett allmännyttigt kommunalt bostadsaktiebolags uthyrning av bostäder – som sker inom ramen för bolagets lagreglerade allmännyttiga ändamål – som utgångspunkt bör kunna ses som intäkter från sådan verksamhet som kan beaktas vid bedömningen av om verksamhetskriteriet är uppfyllt.

Rättsläget är dock inte klarlagt i rättspraxis, eftersom frågan inte har prövats av Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen.

Kommunen eller det allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolaget ska tillämpa upphandlingsreglerna då det tilldelar ett kontrakt om byggentreprenad.

Bygg och anläggning 

Regler och lagstiftning

Det är särskilt det så kallade K3-regelverket i redovisningsreglerna som föreskriver att dessa bostadsfastigheter ska redovisas till återvinningsvärdet. Återvinningsvärdet är det högsta av tillgångens värde vid en försäljning och nuvärdet av framtida kassaflöden. 

Återvinningsvärde är jämförbart med begreppet marknadsvärde som är vanligt i statsstödssammanhang men det går inte att sätta ett likhetstecken mellan redovisningsreglerna och statsstödsreglerna. Om återvinningsvärdet är lägre än produktionskostnaderna är investeringen i hyresbostäder inte företagsekonomiskt lönsam. Om investeringar görs trots det måste företaget hantera en kostnad i form av en nedskrivning av värdet på fastigheten. Bokföringsnämnden har låtit utreda möjligheterna att inom ramen för redovisningsreglerna medge längre avskrivningstider eller lägre diskonteringsränta vid nedskrivningsbedömningen av bostadsfastigheter. Bokföringsnämnden fann att sådana avsteg inte var möjliga. Av underlagsrapporten (bilaga 2 till Bokföringsnämndens analys) framgick att kompletterande utredning om EU:s statsstödsregler behövdes (BFN Dnr 2019:97). Detta är en del av bakgrunden till att Upphandlingsmyndigheten har tagit fram denna vägledning. 

Stora nedskrivningsbehov kan innebära att företaget behöver lägga ned sin verksamhet. De modeller för kommunalt statsstöd som vi redogör för är utformade utifrån hur kommunalt bostadsstöd kan ges på ett sätt som möter bostadsbehoven på svaga bostadsmarknader utan att det får oönskade konsekvenser för bostadsföretagen till följd av redovisningsreglerna.

Allbolagen hindrar inte att kommunen kan lämna sådant stöd till sitt kommunala allmännyttiga bostadsaktiebolag som är lagligt statsstöd enligt EU-rätten. 

En aktör vars ägare har beskattningsrätt och i praktiken inte kan gå i konkurs kan få fördelar – om dessa fördelar överförs till bolaget – som en privat aktör inte har. Det är inte något speciellt för hyresbostadsmarknaden utan gäller i samtliga fall där kommuner agerar på en konkurrensutsatt marknad. För att undanröja dessa potentiella fördelar som kan riskera att snedvrida konkurrensen (och utgöra ett otillåtet statligt stöd), anges i 2 § Allbolagen att de kommunala bostadsföretagen ska bedriva sin verksamhet enligt affärsmässiga principer. Förutom att man vid prövning av frågor som rör bostadsbolagen ska ta särskild hänsyn till situationen på bostadsmarknaden, innebär bestämmelsen i övrigt inget annat än att bolagen ska tillämpa ett affärsmässigt beteende. 

I Allbolagens förarbeten beskrivs ett affärsmässigt beteende som ”det övergripande förhållningssätt som ett icke subventionerat företag på en marknad intar inför investeringar, i sin dagliga drift och i relation till andra aktörer” (Allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag och reformerade hyressättningsregler, prop. 2009/10:185, s. 44). Vad som är ett affärsmässigt beteende kan dock inte definieras exakt utan det handlar om vilket förhållningssätt man tillämpar i olika situationer. 

I praktiken betyder Allbolagens krav på affärsmässighet att bostadsbolaget ska utgå från vad som är bäst för företaget som sådant, men givetvis agera både seriöst och långsiktigt. I propositionen beskrivs det som att ”[e]tt kommunalt bostadsföretag ska utgå från vad som är långsiktigt bäst för företaget som sådant, givet de begränsningar och förutsättningar som ligger i att de ska vara långsiktiga, seriösa fastighetsägare på hyresmarknaden inom ramen för de regler som gäller för denna sektor. I det långsiktiga perspektivet ligger även hänsynen till företagets befintliga hyresgäster, liksom till presumtiva hyresgäster och till hur bostadshyresmarknaden kan utvecklas” (a.a. s. 49).

I begreppet affärsmässighet ligger således att företaget endast bör vidta åtgärder och göra investeringar som bedöms bli lönsamma på lång sikt. Något krav på kortsiktig lönsamhet finns inte. En investering ska både ha gått runt och gett en rimlig vinst innan den är förbrukad eller det är dags för reinvestering. Kommunens avkastningskrav ska ställas på företagsnivå och inte på enskilda investeringar. Sedan är det företagsledningens ansvar att arbeta för att uppnå detta avkastningskrav. Inom ramen för detta arbete kan avkastningskravet variera.

Trots reglerna om affärsmässiga principer anges det i 2 § andra stycket Allbolagen att stöd får lämnas till kommunala bostadsaktiebolag. Sådant stöd måste utformas enligt statsstödsreglerna. Vi utvecklar vad kommuner och kommunala bostadsaktiebolag måste göra för att följa statsstödsreglerna under rubriken statsstödsreglernas effekter på fastighetsinvesteringar på svaga bostadsmarknader. Av våra modeller framgår också hur statsstödsreglerna kommer in i processen. 2 § andra stycket första punkten Allbolagen avser stöd som godkänns särskilt av kommissionen efter ansökan från kommunen via Näringsdepartementet. 2 § andra stycket andra punkten avser stöd som utformas enligt villkoren i något tillämpligt gruppundantag, den allmänna gruppundantagsförordningen eller någon tillämplig förordning om stöd av mindre betydelse. 2 § andra stycket tredje punkten avser stöd som lämnas enligt kommissionens beslut om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 

Våra modeller för att lämna statsstöd på svaga bostadsmarknader avser stöd enligt 2 § andra stycket tredje punkten Allbolagen, det vill säga stöd i form av ersättning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

En olönsam investering i omvandling eller nybyggnation av bostäder är under vissa förutsättningar ett statsstöd enligt EU-rätten. Här beskriver vi kortfattat vilka statsstödsregler som kan bli aktuella för en sådan investering och hur de reglerna förhåller sig till lagen om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag (Allbolagen).

Offentligt ägande och offentlig finansiering omfattas i vissa fall av EU:s statsstödsregler. Statsstödsreglerna ska se till så att det offentliga inte ger vissa företag konkurrensfördelar om det inte är nödvändigt för att nå viktiga politiska mål. Även relationen mellan kommunen och dess allmännyttiga kommunala bostadsbolag eller bostadsstiftelse omfattas av EU:s statsstödsregler. 

Kommunen och bolaget eller stiftelsen kan följa statsstödsreglerna genom att antingen undvika att lämna statsstöd till bolaget eller genom att utforma stödet på de sätt som statsstödsreglerna kräver. Fokus för kommunens bedömning av om finansieringen är ett statsstöd är om investeringen är långsiktigt lönsam för bostadsverksamheten, det vill säga om investeringen är marknadsmässig. Nedan kan du därför läsa mer om den bedömningen. 

Ett antal kriterier ska samtliga vara uppfyllda för att kommunens investering ska anses vara ett statsstöd. Vi bedömer att samtliga av kriterierna för statsstöd typiskt sett är uppfyllda om en kommun finansierar en olönsam investering enligt vårt exempel för att säkerställa bostadsförsörjningen i kommunen. 

Det är dock inte fråga om ett statsstöd om kommunen gör investeringen till marknadsmässiga villkor. 

Längst ned på denna sida kan du hitta viss information om den övriga bedömning som kommunen kan behöva göra för att avgöra om åtgärden är ett statsstöd.