Direktivstyrda regler

Sedvanliga annonserade förfaranden

I akuta situationer går de annonserade direktivstyrda förfarandena (såsom till exempel öppet och selektivt förfarande) sällan att tillämpa, då tidsfristerna för annonsering kräver lång framförhållning innan avtal går att tilldela.

Påskyndat selektivt förfarande

När det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de annonserade förfarandena, bland annat på grund av tidsfristerna, kan upphandlande myndigheter genomföra upphandlingen enligt ett påskyndat selektivt förfarande. Tiden för att inkomma med en anbudsansökan ska då vara minst femton dagar (såvida annonsen har skickats elektroniskt) och anbudstiden ska vara minst tio dagar.

I sammanhanget bör noteras att den upphandlande myndigheten är skyldig att tillämpa avtalsspärr om upphandlingen har genomförts med tillämpning av detta förfarande. Upphandlingen kan överprövas fram till den tidpunkt då avtalsspärren löper ut.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering

Vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering finns inga reglerade anbudstider.

När den upphandlande myndigheten snabbt behöver tillgodose ett behov kan det vara möjligt att genomföra upphandlingen med tillämpning av reglerna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering är ett förfarande i vilket upphandlande myndigheter kan förhandla med en eller flera leverantörer och förfarandet kräver inte att den upphandlande myndigheten uppsöker marknadens konkurrens genom annonsering. En upphandling som genomförs enligt detta förfarande är inte underkastad reglerna om anbudstider och det finns inte heller någon skyldighet att iaktta avtalsspärr innan avtal ingås.

En upphandlande myndighet har möjlighet att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering i en rad olika situationer, till exempel

  • om det i ett annonserat förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud (6 kap. 12 § LOU);
  • om det föreligger synnerlig brådska (6 kap. 15 § LOU) samt
  • om det gäller vissa kompletteringar eller upprepningar av tidigare leveranser (6 kap. 18 § LOU).

I den rådande situationen är det främst synnerlig brådska som bör kunna komma ifråga.

För att få tillämpa förfarandet med hänvisning till synnerlig brådska, krävs att särskilda förutsättningar föreligger. Dessa förutsättningar beskrivs närmare nedan. De särskilda förutsättningarna sammantaget medför att ett sedvanligt annonserat förfarande inte är möjligt att tillämpa.

Det kan inte anses följa av LOU att upphandlande myndigheter, vid tillämpningen av undantaget för synnerlig brådska, måste vända sig till flera leverantörer. Om konkurrensutsättning sker ska den upphandlande myndigheten, som alltid, beakta de grundläggande principerna, bland annat likabehandlingsprincipen. Det faktum att upphandlande myndigheter har möjlighet att förhandla med flera leverantörer, medför inte enligt Upphandlingsmyndigheten att de har en sådan skyldighet (Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement – Regulation in the EU and UK, volym 1, tredje upplagan, 2014, s. 1061 och 1097 och Peter Trepte, Public procurement in the EU, andra upplagan, 2010, s. 386 f.).

Förutsättningar för synnerlig brådska

För att undantaget med hänvisning till synnerlig brådska ska vara tillämpligt ska följande förutsättningar vara uppfyllda:

1. Händelsen ska inte ha varit möjlig att förutse av den upphandlande myndigheten

2. Det ska föreligga synnerlig brådska som gör att de allmänna tidsfristerna inte kan respekteras

3. Det ska finnas ett orsakssamband mellan den oförutsedda händelsen och den synnerligen brådskande situationen

4. Det ska vara absolut nödvändigt att tilldela kontraktet.

För att det ska föreligga lagliga skäl att tillämpa förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till synnerlig brådska måste följande fyra förutsättningar vara uppfyllda:

1. Händelser som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse

Den händelse som ligger till grund för det brådskande anskaffningsbehovet ska inte ha kunnat vara möjlig att förutse av den upphandlande myndigheten. Brådskan får inte heller på något sätt bero på den upphandlande myndigheten, t.ex. får brådskan inte ha uppstått på grund av den upphandlande myndighetens bristande planering eller framförhållning (se t.ex. i mål C-318/94 Kommissionen mot Tyskland).

I meddelandet från Europeiska kommissionen till Europaparlamentet och rådet om reglerna för offentlig upphandling i samband med den aktuella asylkrisen, COM (2015) 454 final (”tolkningsmeddelandet”), anges att ”[m]an kan utgå från att en upphandlande myndighet inte i tillräckligt god tid i förväg visste eller kunde veta hur många asylsökande den skulle behöva ta hand om”. Ökningen av antalet asylsökande i EU:s medlemsstater utgör därmed, enligt kommissionen, en omständighet som inte har kunnat förutses av upphandlande myndigheter. Kommissionen har alltså bedömt att denna förutsättning är uppfylld.

Grunden för kommissionens ställningstagande var situationen såsom den såg ut vid tiden för tolkningsmeddelandet den 9 september 2015.  Även om det sedan en tid står klart att antalet asylsökande kraftigt ökat, är det dock fortfarande mycket svårt att förutse hur många som kan förväntas komma till Sverige. Migrationsverket har den 22 oktober 2015 kraftigt skrivit upp prognoserna men dessa prognoser präglas av stor osäkerhet (se Migrationsverkets Verksamhets-och utgiftsprognos 2015-10-22 dnr 1.1.3‐2015‐3439). Svårigheterna att förutse hur många asylsökande som kan komma till Sverige beror, enligt Upphandlingsmyndigheten, på förhållanden som ligger utanför de upphandlande myndigheternas kontroll och som dessa inte kan påverka. Upphandlingsmyndigheten anser därför att förutsättningen normalt bör anses uppfylld så länge som den nuvarande osäkra situationen består.

Det finns flera rättsfall som avser frågan om förutsättningarna för synnerlig brådska är uppfyllda då upphandlingen har avsett boende till asylsökande. Kammarrätten i Jönköping meddelade i en dom den 13 februari 2012 (målnr. 2972-11) att den kraftiga ökningen av asylsökande romer i början av hösten 2010 utgjorde en sådan omständighet som var oförutsebar för den upphandlande myndigheten. Den 28 september 2012 (målnr. 1181-12) gjorde samma domstol en motsatt bedömning för läget såsom det såg ut i april 2011, dvs. att det inte förelåg en omständighet som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eftersom förhållandet med det ökande behovet av boendeplatser, jämfört med ordinarie antal platser, hade varit känt under en längre tid.

Domstolens bedömningar i dessa rättsfall visar tydligt att bedömningen av förutsättningarna för synnerlig brådska är en ögonblicksbedömning av de särskilda omständigheter som föreligger vid ett specifikt tillfälle, dvs. den tidpunkt då upphandlingen genomförs.

2. Synnerlig brådska som gör att de allmänna tidsfristerna inte kan respekteras

Det är uppenbart att de mest omedelbara behoven hos personer som söker asyl i de olika medlemsstaterna måste tillgodoses så snabbt som möjligt. Man måste bedöma från fall till fall om denna situation är sådan att det inte ens går att respektera de mycket korta tidsfristerna i ett påskyndat selektivt förfarande.

Denna förutsättning har behandlats i EU-domstolens praxis i mål C-107/92.  Sedan en italiensk upphandlande myndighet hade fått en rapport om att det förelåg överhängande risk för laviner, direkttilldelade myndigheten ett kontrakt för byggnation av en lavinbarriär med hänvisning till synnerlig brådska. Det hade dock gått mer än tre månader från det att den upphandlande myndigheten hade fått rapporten till dess att entreprenaden påbörjades. Dessutom framkom det i punkt 8 och i synnerhet i punkt 13 i Generaladvokat Gulmanns yttrande den 12 maj 1993, att myndigheten även före rapporten kunde antas ha känt till risken för laviner sedan länge. Domstolen beaktade det som Generaladvokaten framfört i nämnda punkter i yttrandet, och konstaterade att den upphandlande myndigheten borde ha kunnat hålla tidsfristerna i ett påskyndat selektivt förfarande.

EU-domstolens praxis visar att de upphandlande myndigheterna måste agera snabbt och att fristerna är mycket korta. Målet gällde ett enda uppkommet behov, nämligen behovet att undanröja risken för laviner. Omständigheterna skiljer sig i därvid från de som svenska upphandlande myndigheter för närvarande måste hantera med anledning av flyktingsituationen. De mest omedelbara behoven hos asylsökande måste tillgodoses så snabbt som möjligt. Boende, måltider m.m. måste finnas på plats i princip samma dag som asylsökandena anländer. Det rör sig alltså i dessa fall om återkommande dagliga behov vars art och omfattning de upphandlande myndigheterna knappast kan förutse.

I svensk praxis har flera ledtider tagits med i bedömningen om det är möjligt att hålla tidsfristerna i ett annonserat förfarande eller inte. Den upphandlande myndigheten bör mot bakgrund av upphandlingens karaktär uppskatta tiden som krävs för att ta fram ett upphandlingsdokument, anbudstid, prövning och utvärdering av inkomna anbud, tid för eventuell överprövning i en instans och slutligen skälig förberedelsetid för vinnande anbudsgivare (Kammarrätten i Göteborg, målnr. 1446-1452-12 och Överprövningsutredningen SOU 2015:12).

3. Orsakssamband mellan den oförutsedda händelsen och den synnerligen brådskande situationen

Det måste finnas ett orsakssamband mellan brådskan och den omständighet som åberopas som grund för att ett undantagsförfarande ska vara tillämpligt.

I kommissionens tolkningsmeddelande anförs i denna del att ”[n]är man måste tillgodose de mest omedelbara behoven hos asylsökande inom en mycket kort tidsram kan det inte rimligen finnas något tvivel om orsakssambandet mellan ökningen av asylsökande och kravet på att tillgodose deras behov”.

4. Absolut nödvändigt

För att kunna bedöma om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet kan den upphandlande myndigheten resonera kring vilka konsekvenser som sannolikt kommer att uppstå om de tilltänkta leveranserna inte kan ske. Ledning kan sökas i de tvingande hänsyn till allmänintresset som förtecknas i beaktandesats 6 i direktiv 2004/18/EG. Dessa hänsyn avser bland annat skydd för allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, människors och djurs hälsa och liv, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med fördraget.

När det till exempel gäller sådana omedelbara behov som boende och måltider för människor som annars skulle stå utan tak över huvudet och som inte har några möjligheter att själva köpa livsmedel, är det rimligt att anta att det skulle få allvarliga konsekvenser för dessa människors liv och hälsa, såväl som för ordningen och säkerheten i samhället i allmänhet, i det fall leveranserna skulle utebli. I dessa fall är enligt Upphandlingsmyndigheten förutsättningen ”absolut nödvändigt” uppfyllt.

Alla fyra förutsättningar måste vara uppfyllda, annars är det inte möjligt för den upphandlande myndigheten att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till synnerlig brådska. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningarna för undantagsförfarandet är uppfyllda.

Upphandlingen får endast omfatta det omedelbara behovet, det vill säga leveranser som sker fram till dess att behovet kan tillgodoses genom sedvanligt upphandlat kontrakt. Den upphandlande myndigheten behöver således redan i detta skede planera för upphandlingar som syftar till att täcka det långsiktiga behovet. I denna planering bör den upphandlande myndigheten beakta risken för en överprövning i en instans, ca 90 dagar (jfr Överprövningsutredningen SOU 2015:12).

Senast uppdaterad:

Relaterad information

Relaterad länk