Överprövning

Följande rättsmedel finns enligt upphandlingslagstiftningen:

  1. Överprövning av upphandling (inklusive överprövning vid förhandsinsyn och vid avbrytande av upphandling)
  2. Överprövning av avtals giltighet
  3. Skadestånd

Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för upphandlingsreglerna och har en möjlighet (i vissa fall en skyldighet) att ansöka om att upphandlande myndigheter ska påföras en sanktionsavgift – upphandlingsskadeavgift – vid vissa överträdelser av upphandlingslagstiftningen.

Därtill kommer den granskning som genomförs av bl.a. den kommunala revisionen, Riksrevisionen samt Justitieombudsmannen och Justitiekanslern.

I det följande kommer främst överprövningar av direktupphandlingar och upphandlingar efter förhandlade förfaranden utan föregående annonsering att behandlas.

En ansökan om överprövning ges in till den förvaltningsrätt inom vars domsaga den upphandlande myndigheten har sitt säte.

Läs mer om överprövning

Åberopsbördan i mål om överprövning

Sammanfattning:

I mål om överprövning prövar förvaltningsdomstolarna normalt bara de omständigheter som parterna åberopat.

I alla mål om överprövning gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter denne grundar sin talan – överprövningsmål har större likhet med sådana mål där man inom den allmänna processrätten tillämpar förhandlingsprincipen – det vill säga mål mellan enskilda – än med mål som är typiska för förvaltningsdomstolarna och för vilka förvaltningsprocesslagen har konstruerats (se RÅ 2009 ref 69). Förvaltningsdomstolarna prövar således i princip endast det som parterna åberopat i målet.

Det är alltså parterna som bestämmer vad domstolen ska pröva. Den leverantör som ansöker om överprövning bör ange alla de omständigheter som åberopas till stöd för att det förekommit ett upphandlingsfel och (förutom vid vissa fall av överprövning av avtals giltighet) att denne lidit eller kan komma att lida skada av felet. Den upphandlande myndigheten bör på motsvarande sätt ange alla de omständigheter som myndigheten åberopar till stöd för sitt bestridande. Domstolen är normalt förhindrad att beakta en omständighet som part inte åberopat.

Det ankommer också på parterna att ange den bevisning de önskar åberopa till stöd för sin talan. Förvaltningsdomstolen kan inom ramen för sitt utredningsansvar under vissa förutsättningar begära in sådan bevisning (se Högsta Förvaltningsdomstolens dom den 1 oktober 2015 i mål 6331-14).

Överprövning av upphandling

En överprövning av en direktupphandling och en upphandling enligt ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan bara ske intill dess att avtal tecknats.

Om rätten fattat ett interimistiskt beslut får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal.


När kan överprövning av upphandling ske?

Den första tidpunkt då en överprövning av en upphandling är möjlig är den tidpunkt då upphandlingen påbörjas. En ansökan om överprövning kan dock inte riktas mot sådana åtgärder som endast utgör förstudier inför ett kontrakt eller som är rent förberedande. Det krävs istället en viljeyttring från den upphandlande myndigheten angående ett kontrakt. Att en myndighet inleder konkreta avtalsförhandlingar med en leverantör är ett exempel på en sådan viljeyttring (se EU-domstolens dom C-26/03 Stadt Halle).

Den sista tidpunkt då en annonserad upphandling kan överprövas är intill den tidpunkt då avtalsspärren löper ut.

När det gäller en direktupphandling eller en upphandling som föregåtts av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering är överprövningen istället möjlig intill dess att avtal tecknas.

Vad krävs för bifall till en överprövning av upphandling?

För bifall till en överprövning av upphandling krävs:

1) att det förekommit ett upphandlingsfel, t.ex. att ett krav i upphandlingsdokumenten strider mot de grundläggande principerna eller att en felaktig utvärdering gjorts av de inkomna anbuden, och

2) att den leverantör som ansöker om överprövning har lidit eller riskerar att lida skada till följd av felet.

Om rätten kommer fram till att dessa båda förutsättningar är uppfyllda ska rätten besluta att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.

Överprövning av annonserad upphandling

Första instans – avtalsspärr och förlängd avtalsspärr

Den upphandlande myndigheten har i dessa fall upphandlat enligt något av LOU:s annonserade förfaranden. Sedan myndigheten annonserat upphandlingen och utvärderat anbud meddelas ett s.k. tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § eller 19 kap. 29 § LOU vari myndigheten tillkännager till vem eller vilka man avser att tilldela kontrakt. När tilldelningsbeslutet meddelas börjar en avtalsspärr löpa på normalt tio dagar och under den tiden får kontrakt inte ingås.

Om en leverantör ger in en ansökan om överprövning till förvaltningsrätt inom denna frist inträder med automatik en s.k. förlängd avtalsspärr. Den innebär likaså förbud mot att ingå avtal. Den förlängda avtalsspärren löper till dess att förvaltningsrätten meddelar dom. Den förlängda avtalsspärren kan enligt 20 kap. 8 § andra stycket LOU dessförinnan upphävas genom ett beslut av förvaltningsrätten. Normalt fattas sådant beslut endast efter yrkande av den upphandlande myndigheten. Förvaltningsdomstolarna är dock mycket restriktiva med att fatta sådana beslut vid en överprövning av en annonserad upphandling. Ett beslut om upphävande av den förlängda avtalsspärren innebär att avtal omedelbart får ingås. I sin tur innebär det att leverantörens möjligheter att få upphandlingen överprövad omintetgörs. Åtgärden att häva en förlängd avtalsspärr kommer därför på fråga i rena undantagsfall.

Om förvaltningsrätten i dom beslutar att avslå ansökan om överprövning börjar en tiodagarsfrist löpa då myndigheten inte får ingå avtal. Rätten kan dock enligt 20 kap. 10 § sista stycket LOU förordna om att någon sådan frist inte ska löpa. Normalt fattas sådant beslut endast efter yrkande av den upphandlande myndigheten. På samma sätt som gäller för förlängd avtalsspärr vid annonserade upphandlingar brukar beslut om att någon tiodagarsfrist inte ska gälla endast komma på fråga i rena undantagsfall.

Överinstanserna – interimistiskt beslut

Om leverantören överklagar till kammarrätt och om avtal ännu inte träffats kan rätten på leverantörens yrkande fatta ett s.k. interimistiskt beslut. Det interimistiska beslutet har samma innebörd som den förlängda avtalsspärren (som alltså bara finns i första instans) och löper till dess att rätten skilt sig från målet eller dessförinnan beslutat att upphäva det interimistiska beslutet. Det krävs prövningstillstånd för att få målet prövat i kammarrätt och rätten fattar ofta interimistiska beslut för att kunna ta ställning till frågan om prövningstillstånd ska meddelas.

Kammarrättens avgörande kan överklagas till Högsta förvaltningsdomstolen. I princip samma regler som angetts ovan gäller vid ett sådant överklagande.

Överprövning av direktupphandling

Vid direktupphandling och vid lagens direktivstyrda förhandlade förfarande utan föregående annonsering finns som tidigare berörts inte någon avtalsspärr. Rätten till överprövning av upphandlingen avskärs när den upphandlande myndigheten ingår avtal. Efter det att avtal ingåtts finns istället möjlighet för leverantören att ansöka om överprövning av avtals giltighet. Beroende på omständigheterna kan på talan av leverantören även skadestånd enligt LOU aktualiseras.

Om en ansökan om överprövning ges in till förvaltningsrätten innan avtal ingåtts kan rätten på leverantörens yrkande fatta ett interimistiskt beslut, som innebär ett förbud mot att ingå avtal. Det löper på samma sätt som angetts ovan, dvs. till dess rätten skilt sig från målet eller dessförinnan upphävt beslutet.

En överprövning av upphandling kan i dessa fall gälla såväl frågan om direktupphandlingen är ett tillåtet förfarande i den aktuella upphandlingen som om den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna i direktupphandlingen. Det sistnämnda kan t.ex. avse frågan om den upphandlande myndigheten följt de krav och villkor som den själv valt att ställa upp i direktupphandlingen.

Förvaltningsrättens dom kan överklagas enligt samma regler som angetts ovan beträffande annonserade upphandlingar.

Överprövning av avtals giltighet

Ett avtal som ingåtts efter en otillåten direktupphandling kan ogiltigförklaras av allmän förvaltningsdomstol. Under en sådan domstolsprocess kan rätten också interimistiskt besluta att avtalet inte får fullgöras. Ett otillåtet direktupphandlat avtal ska dock inte ogiltigförklaras om det finns tvingande skäl av allmänintresse som gör att det måste bestå.

Otillåten direktupphandling

Om den upphandlande myndigheten direktupphandlar ett avtal och om avtal ingås kan leverantören, som berörts ovan, inte längre ansöka om överprövning av upphandlingen. Leverantören kan istället ansöka om ogiltigförklaring av avtalet.

En ansökan ska enligt huvudregeln i 20 kap. 17 § LOU ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts.

Denna frist kan dock i två fall begränsas till 30 dagar, nämligen från det att

  1. En efterannons enligt 10 kap. 4 § LOU eller ett meddelande enligt 19 kap. 3 § publicerats av Europeiska kommissionen, eller 
  2. den upphandlande myndigheten skriftligen underrättat anbudssökande och anbudsgivarna om att avtal slutits och lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 § LOU.

För bifall till en sådan ansökan krävs att domstolen funnit att direktupphandlingen utgjort en otillåten direktupphandling, t.ex. att alla förutsättningar för att kunna tillämpa undantaget för synnerlig brådska inte är uppfyllda. I det här fallet finns det alltså inget skaderekvisit utan frågan är endast om direktupphandlingen varit tillåten eller otillåten enligt LOU. En otillåten direktupphandling föreligger när en upphandlande myndighet anskaffar en vara, tjänst eller byggentreprenad utan föregående annonsering enligt LOU trots att det inte är tillåtet att genomföra anskaffningen utan ett annonserat upphandlingsförfarande. Som utvecklas nedan ska dock en sådan ansökan inte bifallas om det finns tvingande skäl av allmänintresse.

Ett bifall till en ansökan om överprövning av avtal innebär att avtalet ogiltigförklaras. Ogiltigförklaringen gäller retroaktivt, dvs. från dag ett. Det innebär att prestationerna måste gå åter mellan parterna. I sin tur kan det medföra risk för tvister och skadeståndsanspråk.

Under prövningen kan dessutom rätten enligt 20 kap. 16 § LOU interimistiskt besluta att myndigheten inte får nyttja avtalet. En intresseavvägning ska då göras mellan myndighetens behov av fortsatt leverans och leverantörens risk för skada. Domstolen ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören. Rätten ska vid denna bedömning även ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Ett undantag finns dock om myndigheten före avtalstecknandet enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 23 § publicerat en annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering eller direktupphandling (detta kallades tidigare ”förhandsinsyn”). Den innebär att myndigheten annonserar om sin avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering och tillämpar en avtalsspärr om tio dagar från det att annonsen publicerades. Under en sådan annonseringstid har eventuellt intresserade leverantörer möjlighet att ansöka om överprövning av upphandlingen. Görs en sådan annonsering korrekt avskärs möjligheterna för leverantörer att ansöka om ogiltigförklaring av avtalet.

Avtal skrivs trots förbud att ingå avtal

En överprövning av upphandling kan inte ske när avtal ingåtts. Om en upphandlande myndighet skriver avtal trots att det pågår en domstolsprocess och det finns en förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 8 § eller ett interimistiskt beslut enligt 20 kap. 9 § kan målet på leverantörens yrkande övergå till att avse ogiltigförklaring av avtal.

En talan om ogiltigförklaring är också möjlig om avtal skrivs i strid med bestämmelserna om avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § eller 3 §, en tiodagarsfrist efter domstolens avgörande enligt 20 kap. 10 § samt om avtal som slutits före det att en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § eller 19 kap. 29 § skickats ut.

En sådan ansökan prövas på samma sätt som en ansökan om överprövning av upphandling, dvs. för bifall krävs att myndigheten gjort ett upphandlingsfel och att leverantören lidit eller riskerar att lida skada av felet. Som utvecklas nedan ska dock en sådan ansökan inte bifallas om det finns tvingande skäl av allmänintresse.

I övrigt gäller samma regler som ovan, bl.a. att ansökan inte ska bifallas om det finns tvingande skäl av allmänintresse.

Tvingande skäl av allmänintresse

Om det finns tvingande skäl av allmänintresse ska ett avtal bestå även om det i övrigt fanns grund att ogiltigförklara det. I direktivens beaktandesatser och i de svenska förarbetena anges att dessa tvingande intressen ska avse ”exceptionella omständigheter”. Uttrycket är inte klart definierat men förekommer inom andra områden i unionsrätten och innebär där att hänsyn exempelvis kan tas till allmän säkerhet, skydd för människors liv och hälsa, folkhälsa och dylikt (prop. 2009/10:180 s. 137 ff. och 362 ff och prop. 2015/16:195 s. 1155 f.).

Om ett avtal som strider mot upphandlingsreglerna får bestå av tvingande skäl av allmänintresse ska istället en upphandlingsskadeavgift utgå. Den får avse högst tio procent av kontraktsvärdet, dock högst tio miljoner kronor. Den upphandlande myndigheten riskerar också skadeståndsanspråk från en leverantör. Det positiva kontraktsintresset (förlorad handelsvinst) kan utgå om leverantören gör sannolikt att han skulle ha fått kontraktet om upphandlingsfelet inte gjorts.

Särskilt om interimistiska beslut

Vid bedömningen huruvida interimistiskt beslut ska meddelas i överprövning av direktupphandling bör, enligt Upphandlingsmyndighetens mening, en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och en intresseavvägning göras. De överväganden som Högsta Förvaltningsdomstolen gjorde i HFD 2014 ref 13 har enligt Upphandlingsmyndighetens mening även giltighet i dessa fall.

Som berörts ovan kan förvaltningsdomstol vid överprövning av upphandling, normalt efter yrkande av den sökande leverantören, fatta interimistiskt beslut enligt 20 kap. 9 § LOU. Vid överprövning av avtals giltighet finns också denna möjlighet för förvaltningsdomstolen att fatta ett interimistiskt beslut enligt 20 kap. 16 § LOU.

De båda bestämmelsernas andra stycke är likalydande och innebär att rätten ska göra en intresseavvägning. Rätten ska avstå från att fatta ett interimistiskt beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra bedöms vara större än skadan för leverantören.

Det är, såvitt här är av intresse, möjligt att identifiera tre fall då interimistiska beslut kan aktualiseras, nämligen vid

  1. beslut att avtal inte får ingås vid överprövning av upphandlingar enligt LOU:s annonserade förfaranden,
  2. beslut att avtal inte får ingås vid överprövning av direktupphandlingar samt upphandlingar efter förhandlat förfarande utan föregående annonsering och
  3. beslut att avtal inte får fullgöras vid överprövning av avtals giltighet.

Beträffande 1) beslut att avtal inte får ingås vid överprövningar av upphandlingar enligt LOU:s annonserade förfaranden, är praxis låg för att meddela sådana beslut. En domstols möjlighet att överpröva en upphandling upphör i dessa fall när ett avtal sluts. Ett interimistiskt beslut under en pågående upphandling har ansetts vara ett sätt för domstolen att skaffa sig tid för att kunna genomföra en prövning. Ett sådant beslut skiljer sig därigenom från ett beslut om inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) (se RÅ 2003 ref. 64 och RÅ 2005 ref. 17 samt SOU 2006:28 s. 296).

När det däremot gäller 3) beslut att avtal inte får fullgöras vid överprövning av avtals giltighet, är tröskeln enligt praxis betydligt högre för att meddela sådana beslut. Bestämmelserna om överprövning av avtals giltighet infördes genom lagändringar år 2010, det vill säga efter de tidpunkter då Högsta Förvaltningsdomstolen meddelade sina ovan nämnda avgöranden från år 2003 och 2005. Högsta Förvaltningsdomstolen har i HFD 2014 ref 13 slagit fast att ett interimistiskt yrkande i fråga om ett avtals ogiltighet i ett mål om offentlig upphandling ska prövas med ledning av 28 § förvaltningsprocesslagen. En bedömning av sannolikheten för bifall till talan vid en slutlig prövning och skadeavvägning ska således ske. Högsta Förvaltningsdomstolen anförde i sin dom bl.a. följande:

Möjligheten att överpröva giltigheten av ett avtal upphör emellertid inte vid någon viss tidpunkt. Det är alltså fråga om en annan situation än den som motiverade 2003 års avgörande. Den nu aktuella situationen föranleder snarare det slags överväganden som ska göras i fråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen. För sådana beslut har det etablerats en praxis av innebörd att domstolen bl.a. har att göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av ett beslut skjuts upp (se Wennergren och von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m. – En kommentar, 6 uppl. 2013, s. 259 ff.).

När det slutligen avser 2) beslut att avtal inte får ingås vid överprövning av direktupphandling och upphandling efter förhandlat förfarande utan föregående annonsering kan följande anföras. Efter 2010 års lagändringar innebär inte det förhållandet att avtal ingås i dessa fall att leverantörens möjligheter till överprövning utsläcks. Denne har alltjämt möjlighet att ändra sin talan till att avse överprövning av avtals giltighet. Det saknas praxis i frågan om en intresseavvägning bör göras även i dessa fall. Enligt Upphandlingsmyndighetens mening finns det emellertid goda skäl för att de överväganden som Högsta Förvaltningsdomstolen gjorde i HFD 2014 ref 13 även bör ha giltighet vid interimistiska beslut avseende överprövning av direktupphandling och upphandling efter förhandlat förfarande utan föregående annonsering. En sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och intresseavvägning bör således även ske i dessa fall.

Senast uppdaterad:

Relaterad information