Intressanta rättsfall 2018

Domar i Sverige och EU påverkar hur offentlig upphandling utvecklas i Sverige. Här följer ett antal domar som påverkat rättsutvecklingen under det senaste året.

Inga tilldelningskriterier – ingen upphandlingsplikt?

EU-domstolens dom i mål C-9/17, Tirkkonen.
En upphandling omfattas inte av upphandlingsregelverket om den upphandlande myndigheten ingår ramavtal med alla godkända anbudsgivare och den enskilda väljer utförare. Den upphandling som prövades omfattade visserligen tilldelnings­kriterier, men dom­stolen konstaterade att de avsåg bedömningen av anbuds­givarnas förmåga att fullgöra kontraktet. Därmed var de inte tilldelnings­kriterier i lagens mening.

Går det att undanta kontrakt med hänvisning till rikets väsentliga säkerhetsintressen?

EU-domstolens dom i mål C-187/16, Kommissionen mot Österrike.
Ett kontrakt kan inte undantas från upphandlingsregelverket genom att enbart hänvisa till ett behov att skydda rikets väsentliga säkerhets­intressen. Det krävs också att man inte kan tillgodose det behovet inom ramen för ett upphandlingsför­farande.

I domen prövades även frågan om när en upphandling har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Det kan man bedöma utifrån olika kriterier. Ett kriterium som pekar på att det finns ett sådant intresse är att kontraktet omfattar ett betydande värde. Andra kriterier som är relevanta för bedömningen är

  • platsen där tjänsten utförs
  • kontraktets tekniska aspekter
  • särskilda egenskaper hos de aktuella produkterna.

Bedömningen ska utgå ifrån samtliga kriterier och relevanta omständigheter i det enskilda fallet.

Är det tillåtet att värderingen av underkriterier enbart framgår av utvärderingsprotokollet?

EU-domstolens dom i mål C-677/15, EUIPO mot European Dynamics.
Under en upphandling av it-tjänster ansåg den upphandlande myndigheten att underkriterierna hade varierande betydelse. Detta framgick dock inte av upphandlings­dokumenten, men däremot av utvärderingsprotokollet. Domstolen påminner om att det ibland är tillåtet att värdera under­kriterier olika högt, även om det inte framgår av upphandlingsdokumenten. Men det kräver att tre villkor är uppfyllda:

  1. Värderingen ändrar inte tilldelningskriterierna i upphandlings­dokumenten.
  2. Värderingen hade inte kunnat påverka hur anbuden togs fram om den hade varit känd för anbudsgivarna.
  3. Värderingen har inte gjorts utifrån faktorer som kan vara diskrimi­nerande mot någon av anbuds­givarna.

Gäller andra beviskrav för utländska anbudsgivare?

Högsta förvaltningsdomstolen, mål 4092-17.
I en upphandling av asylboenden ställde den upphandlande myndig­heten krav om skatter och sociala avgifter, registrering i handels­register eller liknande samt indrivningsbara skulder. För svenska anbudsgivare och svenska under­leverantörer kunde den upphandlande myndigheten inhämta bevis hos Skatteverket och Kronofogdemyndigheten. Utländska anbuds­givare och underleverantörer skulle i stället bifoga bevisen med anbudet.

Domstolen bedömde att det var sakligt motiverat att behandla leverantörerna olika i det här fallet. Motiveringen var att det finns effek­tiva sätt att kontrollera svenska myndigheter, medan det krävs mer omfattande kontroller och undersökningar för att sätta sig in i andra länders rutiner för motsvarande bevis.

Konsulttjänster av samma slag?

Högsta förvaltningsdomstolen, mål 1878-16, 1933-16 och 1934-16.
Domstolen ansåg att fyra avtal för att delta i en expertgrupp utgjorde tjänster av samma slag. Expert­gruppen bestod bland annat av arkitekter, en jurist och en konsult
i stadsutvecklingsfrågor. Det sammanlagda värdet för tjänsterna översteg direktupphandlings­gränsen, och det rörde sig därmed om otillåtna direktupphandlingar. Avtalen var i princip identiska. Domstolen poängterar också att avtalen inte angav att uppdraget för respektive konsult var begränsat till de frågor som låg inom konsultens speciella kompetensområde.

Domstolen anger att det måste finnas påtagliga likheter mellan tjänsterna för att de ska anses vara av samma slag. Det innebär dock inte att de måste vara identiska. Vidare ska bedömningen inte baseras på vem som utför tjänsterna, utan det är tjänsternas karaktär som avgör om det handlar om tjänster av samma slag. I detta fall var tjänsten att granska ett visst material.

Blir det synnerlig brådska på grund av regeringsbeslut?

Högsta förvaltningsdomstolen, mål 4575-15.
I november 2011 fattade regeringen beslut om att en ny myndighet skulle inleda sin verksamhet bara ett halvår senare. Dagen före starten tecknade den förberedande organisationsutredningen ett avtal om konsulttjänster, för att stödja verksamheten i det inledande skedet. De tecknade dock avtalet utan att först annonsera upp­handlingen. Frågan var om det rådde synnerlig brådska, som motiverade att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Domstolen konstaterar att regerings­beslutet visserligen innebar att en ny verksamhet skulle startas upp på mycket kort tid. Men beslutet kan inte anses utgöra en oförutsedd omständighet i sig. Därmed borde utredningen ha annonserat upphandlingen.