Inför en förhandling

n upphandlande organisation som planerar att genomföra ett förfarande som innehåller förhandling måste först förvissa sig om att det finns rättsliga förutsättningar för att använda det tänkta förfarandet. Om upphandlingen exempelvis ska genomföras inom ramen för de icke-direktivstyrda reglerna eller enligt bestämmelserna i LUF är förhandlingar alltid tillåtna, medan det i LOU kräver vissa särskilda förutsättningar. 

Det är den upphandlande organisationen som har bevisbördan för att ett förfarande som möjliggör förhandling får användas. Om en leverantör skulle begära överprövning av beslutet att använda ett förfarande som involverar förhandling är det dock leverantören som har bevisbördan för att den har lidit skada på grund av att förfarandet används. 

Trots att offentlig upphandling ofta rör både komplexa affärer och höga värden är det fortfarande förhållandevis ovanligt att förhandling genomförs. Utgångspunkten bör dock vara att någon form av förhandling normalt är lämpligt och tillåtet att genomföra när det är fråga om en mer komplex leverans eller någon annan situation där den upphandlande organisationen misstänker att parterna kan ha olika syn på vad som utgör skäliga avtalsvillkor för den aktuella leveransen.  

När en upphandlande organisation har ett behov av en vara, tjänst eller byggentreprenad som inte finns i ett standardutförande på marknaden, eller där befintliga standardlösningar inte kan tillgodose behovet, är det lämpligt att använda ett förfarande som möjliggör förhandling. Genom att förhandla med olika anbudsgivare om hur behovet ska kunna tillgodoses kan organisationen mer i detalj beskriva vad den efterfrågar och då få kännedom om vilka potentiella lösningar som kan tillhandahållas.

En annan situation är när den upphandlande organisationen önskar vissa avtalsvillkor som inte är typiska för föremålet för upphandlingen, eller som på något annat sätt avviker från branschpraxis. Det kan då vara klokt att förankra detta genom att förhandla med anbudsgivarna. Förhandling kan också vara ett redskap för att säkerställa att parterna har en samsyn kring vad som förväntas av varandra under avtalet och för att reda ut eventuella oklarheter innan kontrakt tecknas.

• En förhandling kan vara ett redskap för att identifiera den optimala riskfördelningen mellan parterna. Detta görs genom att leverantören får möjlighet att föreslå alternativ till den riskfördelning som den upphandlande organisationen tagit fram i ett första avtalsutkast.  
• När det är svårt för anbudsgivarna att beräkna ett anbudspris endast utifrån upphandlingsdokumentens beskrivning av kontraktsföremålet och kravspecifikationen, kan förhandling vara gynnsam. De kan därmed i hög grad bidra till att parterna gemensamt kommer fram till vad som är ett för båda parter skäligt och rimligt pris för det som upphandlas.
• Förhandling kan också användas för att klargöra det lösningsförslag som leverantören presenterat i sitt ursprungliga anbud och säkerställa att det verkligen svarar mot kraven på det sätt som utlovats.  

Med tanke på de många olika syften och funktioner som en förhandling kan uppfylla bör förhandling alltid övervägas vid mer komplexa affärer.  Den upphandlande organisationen bör dock vara medveten om att ett förfarande som möjliggör förhandling kan vara mer resurskrävande i upphandlingsfasen än ett förfarande som inte involverar någon förhandling.  

Denna ansträngning är dock ofta värd mödan om man, förutom utsikterna att få bättre anpassade leveranser, även tar hänsyn till att en förhandling kan undanröja risken förframtida avtalskonflikter.

I en privat kommersiell affärsuppgörelse finns det ofta förhållandevis få frågor som inte kan förhandlas. Därför är det en bra utgångspunkt även inom offentlig upphandling att noga överväga vilka aspekter som inte får bli föremål för förhandling.  Dessa kan då göras till obligatoriska krav och sedan tillåta förhandling avseende övriga aspekter. För att förhandlingen inte ska bli allt för omfattande kan det dock vara klokt av den upphandlande organisationen att begränsa förhandlingen till vissa utvalda frågor.  

En uppenbar förhandlingsfråga är vilka specifika egenskaper varan eller tjänsten ska ha, särskilt när organisationen inte har full kännedom om vilka lösningar som finns tillgängliga på marknaden.  

Ett annat sätt att identifiera potentiella förhandlingsfrågor är att undersöka eventuella standardavtal i den aktuella branschen och se om dessa innehåller villkor som avviker från de avtalsvillkor som den upphandlande organisationen själv önskar tillämpa.  

Förhandling är ofta lämplig när det gäller avtal som är av omfattande och komplex karaktär och därmed medför en risk för missförstånd mellan parterna när de överenskomna villkoren ska tillämpas. Förutom risken för störningar och meningsskiljaktigheter vid genomförandet av kontraktet, kan det också leda till avtalstvister som kan behöva avgöras i domstol. Det kan därför vara klokt att hålla komplicerade avtalsfrågor som till exempel riskfördelning mellan parterna och förutsättningar för vite öppna för förhandling. Eftersom förhandlingar ofta kan öka parternas förståelse för varandra och eventuella oklarheter och tvetydigheter kan redas ut innan avtal ingås, minskar risken avsevärt för framtida tvister. 

När den upphandlande organisationen tillämpar ett förfarande som möjliggör förhandling, finns det inga egentliga begränsningar av vilka aspekter i de lämnade anbuden som parterna får förhandla om. Själva förhandlingsramen sätts istället av den upphandlande organisationen när det fastställs vilka minimikrav som ska gälla i upphandlingen. 

Minimikraven måste som utgångspunkt uppfyllas av samtliga anbudsgivare från början och kraven får i regel inte ändras under förhandlingens gång. Vid sidan av dessa angivna begränsningar kan parterna fritt förhandla om till exempel leveransvillkor, kontraktsvillkor, pris, val av tekniska lösningar, design och utformning, miljöegenskaper, kvalitet och kvantitet med mera. 

Det innebär att den upphandlande organisationen redan från början, det vill säga under planerings- och förberedelsefasen av upphandlingen, måste vara fullt på det klara med vilka egenskaper upphandlingsföremålet med nödvändighet ska ha för att organisationens behov ska kunna tillgodoses. Dessa egenskaper ska utgöra minimikrav i upphandlingen, som alla anbudsgivare måste uppfylla. Detta är något som organisationen noga behöver överväga vid planeringen, eftersom dessa krav och förhandlingsutrymmet har ett nära samband med varandra.  

Ju fler minimikrav som ställs och ju mer ingripande de är, desto mindre finns det kvar för parterna att sedan förhandla om. Minimikraven måste självfallet inkludera de villkor och egenskaper som krävs för att följa lagbestämmelser på området och för att uppnå en grundläggande funktionalitet. Men vid sidan av det ligger det ofta i den upphandlande organisationens intresse att begränsa antalet obligatoriska krav.  

Ett ytterligare skäl för att överväga om ett behov eller en preferens avseende upphandlingsföremålet verkligen ska fastställas som ett minimikrav är att det kan låsa anbudsgivarna och begränsa dem till att endast kunna erbjuda en viss produkt eller lösning. Det är fullt möjligt att dessa anbudsgivare kunnat ha alternativa möjligheter att tillgodose behovet lika väl, eller till och med bättre, om inte det aktuella minimikravet funnits. Vissa minimikrav kan också öka kostnaderna, vilket naturligtvis måste accepteras om kravet är nödvändigt, men i andra fall kan leda till onödigt höga priser i anbuden. 

Även om mängden minimikrav gärna ska hållas nere bör dock en liten brasklapp lämnas. Om alltför få av villkoren i upphandlingen fastställs genom minimikrav kan det i vissa fall bli svårt att nå ett resultat som tillgodoser behoven. Det kan då också bli svårt att säkerställa en jämförbarhet mellan anbuden.  

Avvägningen mellan vilka minimikrav som ska ställas och vilka villkor som parterna ska förhandla fram, blir i slutändan en bedömning som den upphandlande organisationen måste göra utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet.  

Det är ofta klokt att fastställa minimikrav utifrån önskad funktionalitet, snarare än en viss teknisk lösning. På detta sätt säkerställs att så många leverantörer som möjligt, som kan tillgodose de grundläggande behoven, kan delta i förhandlingen. 

Nedan ges några exempel på typer av krav och efterföljande förhandlingsutrymme: 

För att skapa goda förutsättningar för förhandlingar är det viktigt att tänka på att inte ställa alltför omfattande minimivillkor. Det kan hindra möjligheten till förhandling av de aspekter som leverantörerna oftast har störst intresse av att förhandla om. Det kan handla om uppdragets omfattning, vilka servicenivåer som ska gälla för uppdraget, viket ansvar leverantören ska ha vid försening eller fel i leverans samt vilken ersättning som ska utgå till leverantören.  

Att den upphandlande organisationen bör möjliggöra för förhandling inom dessa områden innebär dock inte nödvändigtvis att förhandlingsutrymmet ska vara helt fritt. Exempelvis kan den upphandlande organisationen genom minimikrav bestämma vilka mätpunkter som är relevanta för en leverans, men låta förhandlingen avgöra vilka servicenivåer som ska gälla för dessa mätpunkter och de eventuella sanktioner som ska utgå vid brott mot dessa nivåer.

I upphandlingsdokumenten ska den upphandlande organisationen fastställa vad som är föremålet för upphandlingen. Det sker genom att organisationen beskriver sina behov och vilka egenskaper som krävs hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska köpas. Av beskrivningen måste det tydligt framgå vilka minimikrav som alla anbud ska uppfylla. Det måste också framgå vilka kriterier som ska tillämpas för tilldelning av kontraktet.   

Informationen i upphandlingsdokumenten ska vara tillräcklig för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och omfattning och kunna ta ställning till om den ska ansöka om att få delta. Upphandlingsdokumenten bör även innehålla tydlig information om formerna för förhandlingarna, det vill säga hur förhandlingarna kommer att genomföras. Om upphandlande organisationen planerar att genomföra förhandlingarna i flera steg bör detta som huvudregel framgå, enligt principen om öppenhet.  

Om det är möjligt kan det också framgå vilka frågor som ska förhandlas i respektive förhandlingssteg. Detta kan dock vara svårt att beskriva på förhand eftersom det som ska förhandlas också är beroende på anbudens innehåll och vad som behöver anpassas i anbudsgivarnas erbjudande. 

Grundläggande ansvar hos upphandlande organisation 

Det är den upphandlande organisationen som ansvarar för att förhandlingarna sker i enlighet med upphandlingslagarna och bestämmelser som gäller för det valda förfarandet. Eftersom det är organisationens behov som ska tillgodoses, är det också den som beslutar vad förhandlingen ska handla om.  

Eftersom det är organisationen som bestämmer innehållet i och formerna för upphandlingen är det i praktiken också den som avgör om förhandlingarna blir konstruktiva och effektiva och om upphandlingen utmynnar i en lyckad affär. organisationen som bestämmer innehållet i och formerna för upphandlingen är det i praktiken också den som avgör om förhandlingarna blir konstruktiva och effektiva och om upphandlingen utmynnar i en lyckad affär. Detta innebär förstås inte att anbudsgivarna inte ska ha någon möjlighet att framföra synpunkter och önskemål om vad parterna ska förhandla om. Det kan mycket väl tänkas att det finns förhandlingsbara aspekter hos anbuden som organisationen inte har noterat. Att anbudsgivarna ges ett visst inflytande över vad förhandlingarna ska handla om kan därför vara gynnsamt för det slutliga resultatet. 

Det är viktigt både med hänsyn till de grundläggande upphandlingsprinciperna och av kommersiella skäl att den upphandlande organisationen skapar rätt förväntningar hos motparterna. När det bjuds in till en förhandling är det därför viktigt att säkerställa att anbudsgivaren får den information och de upplysningar som krävs för att denne ska kunna skapa sig en bild av hur förhandlingen kommer att genomföras och vilka frågor som kommer att diskuteras. Det kan vara bra att redan i inbjudan ange vilka frågor som förhandlingen ska avse, till exempel genom att presentera en agenda för mötet. Det kan också vara bra att i förväg, innan agendan är definitivt fastställd, be anbudsgivarna om att inkomma med de frågor som de vill förhandla om.  

För att förhandlingen ska bli så effektiv som möjligt kan det vara bra att be anbudsgivaren inkomma med konkreta förslag på avtalsändringar som anbudsgivaren vill få till stånd i förhållande till det avtalsutkast som den upphandlande organisationen tillhandahållit. 

Inbjudan bör innehålla tydliga angivelser om hur mycket tid varje anbudsgivare har till förfogande för förhandling.  Den bör också ange att om parterna inte kan enas om en ändring inom denna tidsram, ska den upphandlande organisationens ursprungsförslag gälla.  

Slutligen bör inbjudan innehålla information om vilka personer/kompetenser som kommer att närvara vid förhandlingen från den upphandlande organisationens sida samt vilka kompetenser som förväntas närvara från anbudsgivarens sida.  

Den upphandlande organisationen bör uppmärksamma anbudsgivarna på att möjligheterna att göra ändringar i förutsättningarna för upphandlingen är begränsade. Detta medför att förhandlingarna kan komma att bli mer ensidiga än vad som är normalt vid förhandlingar mellan privata parter. Detta är särskilt viktigt om anbudsgivaren inte tidigare eller bara sällan har förhandlat i samband med offentlig upphandling. 

Av det skälet är det en god idé att noga förtydliga vilka villkor som inte får förhandlas, och vilka villkor som den upphandlande organisationen förväntar sig att förhandla om. Detta är viktigt för att anbudsgivaren dels ska ha rätt förväntansbild, dels ska ha möjlighet att förbereda sig på ett antal olika sätt. Detta kan handla om att exempelvis se till att rätt personer med bäst kompetens och lämplig erfarenhet deltar vid förhandlingen och för att se till att företrädarna har behörighet att fatta beslut på anbudsgivarens vägnar. En representant som besitter expertkunskap om upphandlingsföremålet kan nämligen ha behörighet att besluta om villkor som rör just upphandlingsföremålet, men inte om villkor avseende exempelvis pris eller leveranstid. Av dessa skäl bör den upphandlande organisationen redan i förväg klargöra för anbudsgivaren vilka frågor som är aktuella och där organisationen förväntar sig att en överenskommelse eller liknande kan nås under förhandlingen.    

Om den upphandlande organisationen avser att kalla anbudsgivaren till ett möte för att hålla förhandlingar, bör kallelsen gå ut i så god tid att anbudsgivaren hinner förbereda sig ordentligt och kan säkerställa att lämpliga företrädare är tillgängliga. Beroende på vilket upphandlingsföremål det är fråga om kan också den upphandlande organisationen överväga att kombinera förhandlingarna med platsbesök hos anbudsgivarna, till exempel för att få en demonstration av en viss vara eller tjänst, eller för att få en bättre bild av anbudsgivarens verksamhet. 

Om förhandlingarna är avsedda att genomföras i flera steg är det, med hänvisning till öppenhetsprincipen, lämpligt att anbudsgivarna i förväg får kännedom om hur många förhandlingstillfällen som är planerade. Framför allt är det viktigt att den upphandlande organisationen är tydlig med att informera om när det sista förhandlingstillfället inträffar. 

Enligt de allmänna bestämmelserna i upphandlingslagarna ska elektroniska medel som huvudregel användas i samband med kommunikation och informationsutbyte mellan upphandlande organisationer och leverantörer. I upphandlingsdirektivet anges att det särskilt gäller elektronisk inlämning.  

Muntlig kommunikation får dock användas under förutsättning att kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen. I de väsentliga delarna inbegrips upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud. När muntlig kommunikation förekommer ska den upphandlande organisationen dokumentera de uppgifter från kommunikationen som är av betydelse för upphandlingen. 

Muntlig kommunikation är ett naturligt och ibland helt nödvändigt inslag i förhandlingar. Komplexa affärer kan vara svåra att hantera i en enbart skriftlig process utan direkt kontakt och interaktion mellan parterna. Ett muntligt möte bidrar också ofta till en ökad förståelse mellan parterna och kan skapa känslan av en relation inför ett kommande avtal.  

Bestämmelserna om kommunikation med elektroniska medel bör därför inte förstås som ett förbud mot att förhandlingar sker i muntlig form i samband med fysiska eller digitala möten. Det är dock viktigt att den upphandlande organisationen för en noggrann dokumentation över samtliga uppgifter av betydelse för upphandlingen som har framkommit vid ett möte.    

Det är upp till den upphandlande organisationen att avgöra vilka frågor som är mest lämpade att förhandla vid ett fysiskt eller digitalt möte kring ett förhandlingsbord och vilka frågor som kan förhandlas genom en skriftlig korrespondens mellan parterna. 

Det är fullt möjligt för den upphandlande organisationen att välja att förhandla i ett enda steg, vanligen handlar det då främst om mindre anpassningar av anbuden samt förhandlingar om priserna.  

Det är även  möjligt att genomföra förhandlingarna i succesiva steg. En förutsättning för att få förhandla i successiva steg är som huvudregel att det på förhand har angetts i något av upphandlingsdokumenten. Den upphandlande organisationen får efter varje angivet förhandlingssteg välja de anbud som organisationen ska fortsätta att förhandla om, och valet ska då göras med de tilldelningskriterier som framgår av upphandlingsdokumenten. 

Exempel på hur en förhandling kan delas upp i successiva steg: 

Efter varje förhandlingssteg görs alltså en preliminär anbudsutvärdering baserad på tilldelningskriterierna, där vissa anbudsgivare faller ifrån, medan andra går vidare till nästa förhandlingssteg. Hur denna process ska gå till bör som utgångspunkt också framgå av upphandlingsdokumenten.  

Succesiva steg kan inte bara användas för att minska antalet leverantörer som deltar i förhandlingarna. Det kan även användas för att förhandla om de slutliga avtals- och leveransvillkoren och därefter, för att förhandla om exempelvis pris- och vitesnivåer. På så sätt möjliggör successiva steg en inledningsvis bred förhandling av samtliga avtals- och leveransvillkor, som sedan avslutas för att pris och vitesnivåer ska kunna konkurrensutsättas utifrån ett framförhandlat gemensamt avtalsutkast.   

Det finns ingen exakt gräns för hur detaljerad informationen s i upphandlingsdokumenten måste vara gällande genomförandet av de successiva stegen. Men ju mer som klargörs i förväg, desto säkrare kan den upphandlande organisationen vara på att uppfylla kraven om transparens. Ett sätt är att beskriva antalet steg och hur många anbudsgivare som ska vara kvar efter varje steg. Ett annat kan vara att beskriva hur många som faller ifrån i varje steg, till dess att ett visst antal är kvar.  

För att skapa förutsättningar för att förhandlingen ska bli så framgångsrik som möjligt är det viktigt att de personer som deltar har rätt mandat och rätt kompetens. Detta gäller såväl de deltagare som representerar den upphandlande organisationen som de som representerar anbudsgivaren.  

Att det på vardera sidan ska finnas en person med rätt mandat, innebär att dessa ska vara behöriga att träffa överenskommelser inom ramen för upphandlingen, för respektive parts räkning. Om det saknas deltagare med rätt behörighet, leder det ofta till att förhandlingen tvingas avbrytas innan några viktiga beslut kan tas. 

Det är en självklarhet att varje part har minst en företrädare med relevant kompetens om de frågor som förhandlas. Vid en förhandling om kontraktsvillkoren kan det till exempel vara en fördel om jurister ingår bland deltagarna. Om förhandlingen gäller tekniska lösningar eller liknande bör båda parterna ha varsin företrädare med kännedom om dessa frågor i upphandlingen. Om förhandlingen enbart syftar till att diskutera pris kan det däremot vara tillräckligt att varje part representeras av en enda person som har mandat att ingå en överenskommelse.    

I mer komplexa upphandlingar behöver parterna alltså bilda varsin förhandlingsgrupp, där olika kompetenser och erfarenheter är representerade. Om motparten saknar nödvändig expertis, kan det finnas anledning att uppmana denne att anlita ett professionellt ombud, såsom en teknisk konsult eller en advokat, för att säkerställa effektiva och konstruktiva förhandlingar. 

Även om det inte finns någon begränsning för antalet deltagare i förhandlingen, bör endast de personer som är nödvändiga för att säkerställa rätt mandat och kompetens närvara. Det är inte heller lämpligt om den upphandlande organisationen representeras av ett flertal personer och anbudsgivaren endast av en eller två företrädare. Istället bör en balans eftersträvas, så att ingen av parterna upplever styrkeförhållandena som ojämna under förhandlingen.   

Hur lång tid som behöver avsättas för förhandling varierar i mycket på upphandlingsföremålet och hur mycket anbudens innehåll behöver anpassas. Tidsåtgången för förhandlingar måste därför bedömas i varje enskilt fall. Faktorer som kan påverka hur mycket tid som behövs är antalet villkor som får och kan komma att förhandlas, värdet på upphandlingen, hur viktigt upphandlingsföremålet är för den upphandlande organisationen, upphandlingsföremålets komplexitet osv. Ett vanligt misstag är att glömma att planera in regelbundna pauser. Förhandlingarna blir oftast bättre om representanterna är pigga och utvilade.