Förhandling vid offentlig upphandling

Förhandlingar i samband med offentlig upphandling ska som utgångspunkt ha som mål att förbättra anbuden så att den upphandlande organisationen kan få varor, tjänster och byggentreprenader som är bättre anpassade till organisationens specifika behov.

En förhandling kan underlätta för den upphandlande organisationen att ingå avtal, bland annat när det gäller mer komplexa upphandlingar.

Några exempel på mer komplexa upphandlingar är

• byggentreprenadkontrakt som inte gäller standardbyggnader
• avtal för tjänster och varor som kräver särskild anpassning eller inbegriper formgivning och liknande.

Eftersom förhandlingarna får avse alla aspekter av det som upphandlas kan förhandling ofta leda till att en upphandling får ett mer tillfredsställande och ändamålsenligt resultat.

Förhandlingar ökar förutsättningarna för att parterna ska förstå varandra bättre och få vetskap om vilka incitament, förväntningar och preferenser som motparten har. Parterna kan också närmare beskriva och förklara innebörden av kraven och kriterierna i upphandlingsdokumenten samt innehållet i anbuden. På så sätt kan förhandlingar aktivt bidra till att undanröja missförstånd, och därigenom minska risken för överprövning eller framtida avtalstvister.

Om den upphandlande organisationen planerar att använda sig av förhandling vid en direktivstyrd upphandling måste den upphandlande organisationen först förvissa sig om att det är möjligt att använda ett förfarande som tillåter förhandling. Hur förhandlingen ska genomföras skiljer sig till viss del åt i de olika upphandlingsförfarandena.

Förhandling får användas vid följande förfaranden:

• förhandlat förfarande med föregående annonsering
• förhandlat förfarande utan föregående annonsering
• innovationspartnerskap

De direktivstyrda reglerna gäller för upphandling över tröskelvärdena, om det inte är upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Förhandling får alltid användas vid icke-direktivstyrd upphandling, det vill säga upphandling under tröskelvärdena och av sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilaga 2 till LOU och LUF. Bestämmelserna om förhandling i de icke-direktivstyrda reglerna motsvarar i allt väsentligt vad som gäller på det direktivstyrda området.

Eftersom förhandling kan vara både kostnadsdrivande och tidskrävande för en leverantör måste det som regel framgå i upphandlingsdokumenten

• om den upphandlande organisationen avser använda ett sådant förfarande där förhandling kan bli aktuellt
• vad en förhandling i så fall kan komma att omfatta.

Förfarande för upphandlingar under tröskelvärdena och av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Den upphandlande organisationen får förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Förhandlingarna får omfatta i princip alla aspekter av anbudets innehåll. Det kan handla såväl om upphandlingsföremålets egenskaper som många andra villkor. Exempelvis kan det vara möjligt att förhandla om tekniska lösningar, leveransvillkor, riskfördelning mellan avtalsparterna, miljöegenskaper eller anbudspriset.

Det som sätter ramarna för förhandlingen är de minimikrav och tilldelningskriterier som den upphandlande organisationen har angett i upphandlingsdokumenten. Dessa får inte ändras under upphandlingens gång. I övrigt finns det inte något generellt förbud mot att förhandla om en viss typ av villkor.

Att det inte är tillåtet att förhandla om tilldelningskriterierna innebär att dessa kriterier och deras viktning ska förbli stabila under hela förfarandet för att garantera likabehandling av alla leverantörer. Detta hindrar naturligtvis inte att förhandlingarna avser de delar av anbudet som utvärderas enligt tilldelningskriterierna. Att förhandla om såväl pris som kvalitet är alltid tillåtet.

Notera att när upphandlingen genomförs som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt LUF finns inte denna begränsning. Vilka möjligheter det finns att förhandla om minimikraven och tilldelningskriterierna i dessa fall är därför oklart. Även vid upphandling enligt LUF gäller dock de grundläggande upphandlingsprinciperna om likabehandling.

En tumregel vid förhandlingen är att anbuden ska anpassas till kraven och tilldelningskriterierna – inte tvärtom. Mot den bakgrunden är det viktigt att den upphandlande organisationen noga ser över sitt behov och inte ställer onödiga obligatoriska krav som den annars hade kunnat förhandla om.

Utgångspunkten för förhandling är att det finns ett anbud att förhandla om. Det innebär att förhandlingen som regel kan påbörjas direkt när tidsfristen för att lämna in anbud har passerat. Förhandlingen kan därefter pågå fram till dess att den upphandlande organisationen beslutar att avsluta förhandlingen och är redo att fatta ett tilldelningsbeslut.

Vid vissa upphandlingsförfaranden ska då de anbudsgivare som fortfarande är med i processen komma in med slutliga anbud. Det gäller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering och innovationspartnerskap enligt LOU samt vid innovationspartnerskap enligt LUF. De slutliga anbuden får då inte vara föremål för någon ytterligare förhandling.

Efter att förhandlingen är avslutad och de slutliga anbuden är inlämnade kan den upphandlade organisationen fatta ett tilldelningsbeslut.

Efter att tilldelningsbeslutet är fattat finns det inte någon möjlighet att förhandla. Eventuella ändringar som sker efter att tilldelningsbeslutet är fattat och avtal tecknat måste ha stöd i någon av ändringsbestämmelserna.

Ändringar av avtal

När en upphandling genomförs som ett förhandlat förfarande med föregående annonsering eller ett innovationspartnerskap får den upphandlande organisationen begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud.

Leverantörerna ansöker då om att få lämna anbud genom att inkomma med de uppgifter som den upphandlande organisationen har begärt. Efter ett urval av de inkomna anbudsansökningarna bjuder den upphandlande organisationen därefter in de utvalda leverantörerna att lämna anbud.

Om den upphandlande organisationen väljer att begränsa antalet anbudssökande som får lämna ett anbud vid en upphandling som genomförs enligt bestämmelserna i LOU ska organisationen, i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse ange

• de kriterier och regler som kommer att tillämpas för urvalet
• det lägsta antalet anbudssökande som kommer att få lämna anbud
• det högsta antalet som får lämna anbud (om den upphandlande organisationen har beslutat om en sådan gräns).

Efter urvalet ska den upphandlande organisationen bjuda in anbudssökande att lämna anbud. Antalet som bjuds in ska vara så många som det har angetts i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse. Om det inte finns tillräckligt många anbudssökande som uppfyller de kriterier och regler som tillämpas för urvalet får den upphandlande organisationen ändå fortsätta upphandlingsförfarandet genom att bjuda in de kvalificerade anbudssökande som har begärt att få delta.

Utgångspunkten är att antalet som bjuds in alltid ska vara så stort att effektiv konkurrens kan uppnås. För dessa förfaranden innebär det att minst tre leverantörer ska bjudas in att lämna anbud.

Även vid upphandlingar som genomförs enligt bestämmelserna i LUF har den upphandlande organisationen möjlighet att begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud. Vid upphandling enligt LUF får den upphandlande organisationen begränsa antalet genom att använda kriterier som grundar sig på

• ett behov av att minska antalet till en nivå som kan anses rimlig med hänsyn till särskilda förhållanden i samband med upphandlingsförfarandet, och
• de resurser som behövs för att genomföra förfarandet

Antalet anbudssökande som bjuds in att lämna anbud ska vara så stort att effektiv konkurrens kan uppnås. Det innebär att det inte bör vara färre än tre leverantörer som bjuds in att lämna anbud.

Det finns inte några uttryckliga regler om att den upphandlande organisationen måste förhandla med samtliga anbudsgivare som, efter urvalet, har lämnat godtagbara anbud. Upphandlande organisationer har dock alltid en skyldighet att följa de grundläggande upphandlingsprinciperna. Det kan i vissa fall vara i strid med likabehandlingsprincipen att inte ge alla anbudsgivare tillfälle att förbättra sina anbud.

Förutom att det kan strida mot likabehandlingsprincipen minskar även möjligheten att tilldela kontraktet till den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet om den upphandlande organisationen väljer att inte förhandla med alla anbudsgivare som har lämnat potentiellt konkurrenskraftiga anbud i upphandlingen.

De grundläggande upphandlingsprinciperna

• Förbered er redan under upphandlingens planeringsfas inför den kommande förhandlingen och bestäm vad förhandlingen ska handla om.
  
  
• Fundera på vilka krav och villkor som är absolut nödvändiga för att uppfylla organisationens behov. Om ni vill kunna förhandla om så mycket som möjligt bör ni sträva efter att inte låsa upp förhandlingsmöjligheterna genom att ställa onödiga eller alltför höga minimikrav.
  
  
• Ta fram eventuella begränsningskriterier om ni väljer att begränsa antalet anbudssökande som ska få lämna anbud.
  
  
• Besluta vilka tilldelningskriterier som ska användas vid utvärderingen och ange kriteriernas inbördes viktning.
  
  
• Skapa rätt förväntningar hos anbudsgivarna genom att tydligt informera om vad förhandlingarna ska ha för innehåll, exempelvis genom att i god tid skicka ut en agenda för mötet.
  
  
• Vissa förhandlingar förs bäst genom att parterna kommunicerar med varandra direkt och muntligen, till exempel under ett fysiskt eller digitalt möte. Tänk dock på att noga dokumentera varje skede i förhandlingsprocessen, så att alla uppgifter av betydelse för upphandlingen framgår.
  
  
• Om förhandlingen skulle resultera i några ändringar av villkoren i upphandlingsdokumenten måste det tydligt framgå av protokoll eller liknande dokumentation. Sådana ändringar måste också övriga anbudsgivare informeras om skriftligen. Notera att ändringar av upphandlingsdokumenten inte får vara väsentliga.
  
  
• Även vid förhandling gäller de grundläggande upphandlingsprinciperna. Det innebär att alla anbudsgivare i princip ska få likvärdig information, samma tidsfrister och ges likvärdiga möjligheter att förhandla. Det behöver dock inte betyda att ni måste förhandla om exakt samma villkor med samtliga anbudsgivare utan beror på innehållet i respektive anbud.
  
  
• Under förhandlingen är det viktigt att bibehålla den absoluta anbudssekretessen samt att iaktta likabehandlingsprincipen. Ni får inte ge någon information om konkurrerande anbud, varken direkt eller indirekt till övriga anbudsgivare.