Gäller den förlängda avtalsspärren för alla delområden i en upphandling?

Hej,

I en delad upphandling (uppdelad på exempelvis tre delområden) så vill vi, om överprövning sker, teckna avtal för de delområden som inte berörs av överprövningen.

Behöver tre separata tilldelningsbeslut skickas (ett för varje delområde) eller kan det i ett och samma tilldelningsbeslut specificeras vilka leverantörer som tilldelas kontrakt för respektive delområde?

Jag undrar vid det sistnämnda fallet vad som händer vid en överprövning och avtalsspärren förlängs. Förlängs avtalsspärren automatiskt för samtliga delområden om beslutet för de tre delområdena skickats i samma tilldelningsbeslut eller förlängs avtalsspärren endast för det delområde som berörs av överprövningen?

Hej Emma!

En avtalsspärr gäller i minst 10 dagar från det att upphandlande organisation har skickat tilldelningsbeslut. Under den tiden får den upphandlande organisationen inte ingå avtal. Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts fortsätter avtalsspärren att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Förvaltningsrätten får dock besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Detta för att en upphandling inte ska kunna fördröjas av en ansökan om överprövning som uppenbarligen saknar grund. För att få överpröva en upphandling krävs att den leverantör som ansöker om överprövning haft intresse av att ingå avtal i upphandlingen och har lidit eller kan komma att lida skada på grund av den upphandlande organisationens brott mot upphandlingsreglerna.

Hur den förlängda avtalsspärren kommer att gälla beror därför på hur leverantören utformat sin ansökan om överprövning, i vilka delområden som leverantören haft intresse av att ingå avtal i upphandlingen och om leverantören har lidit eller kan komma att lida skada på grund av den upphandlande organisationens påstådda brott mot upphandlingsreglerna. Detta framgår av praxis från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD). Hur den upphandlande organisationen valt att utforma tilldelningsbeslutet, det vill säga som separata beslut för respektive område eller som ett beslut som avser alla olika delar, bör inte spela någon roll för bedömningen i frågan.

Om ansökan om överprövning endast rör en av delarna i upphandlingen gäller ingen förlängd avtalsspärr för de delar som inte omfattas av ansökan om överprövning, förutsatt att det tydligt framgår att upphandlingen är uppdelad. Detta kan framgå genom att den upphandlande organisationen planerar att teckna flera separata kontrakt för exempelvis olika områden. Den upphandlande organisationen kan då teckna avtal för de områden som inte berörs av ansökan om överprövning.  

Vidare ska den förlängda avtalsspärren upphävas om leverantören saknar intresse av att ingå avtal i ett visst delområde som ansökan om överprövning avser eller om leverantören inte lidit eller kan komma att lida skada på grund av de brister som påtalas. I ett mål från HFD hade leverantören endast lämnat anbud i ett av upphandlingens delområden men ansökt om överprövning för hela upphandlingen. Eftersom leverantören inte gjort gällande att de hade intresse av att ingå avtal i andra delar av upphandlingen än där de lämnat anbud fann domstolen att förvaltningsrätten skulle ha upphävt den förlängda avtalsspärren gentemot leverantören för de delområden där leverantören inte lämnat anbud.  

I och med ansökan om överprövning inträder med andra ord en förlängd avtalsspärr för samtliga delområden som omfattas av ansökan, men i vissa fall kan den förlängda avtalsspärren upphävas för vissa delområden.  

Källhänvisningar

• 20 kap 1 och 8 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr
• 20 kap 6 § LOU - Om den upphandlande organisationen har brutit mot upphandlingsreglerna och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts
• Kammarrätten i Stockholm, mål nr 8953-12 och mål 7251-12 - utformningen av tilldelningsbeslutet spelade ingen roll för bedömningen i frågan
• Högsta förvaltningsdomstolens beslut i mål nummer 6536-19 - Det finns inte skäl att utsträcka räckvidden av den förlängda avtalsspärren till att avse annat än vad som omfattas av ansökan om överprövning, och den förlängda avtalsspärren ska upphävas om leverantören saknar intresse av att ingå avtal i ett visst delområde som ansökan om överprövning avser eller om leverantören inte lidit eller kan komma att lida skada på grund av de brister som påtalas.

Med vänlig hälsning,