Är det undantag från upphandling när ungdomar får projektstöd från kommunala verksamheter?
Publicerad 04 november 2019
Det finns nu många instanser, framförallt i västra Sverige, som har en pott med pengar som ungdomar kan söka för att genomföra kulturaktiviteter så som festivaler, disko, dansevent mm.
Min fråga är ifall de arrangerande ungdomarna som tilldelas medel från dessa pott måste gå genom kommunens upphandlade bolag eller om de är fria att handla där det blir billigast för de och på så sätt överhuvudtaget kunna genomföra aktiviteten.
Min fråga är ifall de arrangerande ungdomarna som tilldelas medel från dessa pott måste gå genom kommunens upphandlade bolag eller om de är fria att handla där det blir billigast för de och på så sätt överhuvudtaget kunna genomföra aktiviteten.
Christian Melo
Publicerad 04 november 2019
Hej Christian,
För att svara på din fråga behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och kan därför inte bedöma om de arrangerande ungdomarna måste använda kommunens ramavtal eller hur de i övrigt ska genomföra sina inköp. Generellt sett gäller följande.
Först måste det utredas om kommunens givande av medlen är upphandlingspliktigt eller om det rör sig om givande av bidrag. Vidare måste det utredas om givandet av medlen innebär att en upphandlingsplikt uppstår för mottagaren, det vill säga ungdomarna.
Därefter kan det utredas mottagaren måste, eller kan, använda kommunens ramavtal, om den själv ska genomföra sina upphandlingar eller om den inte omfattas av upphandlingsplikt och därför kan genomföra sina köp utan att tillämpa lagen om offentlig upphandling (LOU).
Innebär den upphandlande myndighetens givande av medel för kulturaktiviteterna att en upphandlingspliktig situation uppstår?
Givande av bidrag är inte upphandlingspliktigt eftersom det normalt sett ges utan krav på motprestation. Anledningen till det är att man med upphandling avser de åtgärder som vidtas i syfte att köpa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet och en leverantör samt avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Enkelt förklarat ska kommunen alltså inte genomföra någon upphandling om det rör sig om ett bidrag. Om det däremot rör sig om upphandling ska kulturaktiviteterna upphandlas.
Följande kan beaktas vid bedömningen av vad som ska anses utgöra ett bidrag och vad som ska anses utgöra ersättning för en upphandlingspliktig tjänst.
Omständigheter som talar för bidrag:
Ytterligare en omständighet som behöver vara uppfylld för att det vara frågan om upphandling är att den upphandlande myndigheten ska välja vem som ska ta emot medlen för att utföra uppdrag. Det kan exempelvis vara fallet om en kommun inte ger medel till alla som ansöker om medel och som uppfyller kraven som kommunen ställer upp. Kraven kan exempelvis vara att det ska vara frågan om ungdomar och att de ska spendera medlen på en viss typ av aktivitet. Med andra ord, om kommunen inte gör något urval för att betala ut medlen som organisationerna kan söka talar det för att det inte rör sig om en upphandling.
Notera att en bedömning måste göras i det enskilda fallet om en överföring av medel är ett bidrag eller ett upphandlingspliktigt köp. För individuell rådgivning rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist, antingen inom den egna organisationen eller på den privata marknaden.
Kan bidragsfinansiering leda till upphandlingsplikt för mottagaren?
En upphandlande myndighets givande av bidrag kan i vissa fall innebära att en upphandlingsplikt uppstår för mottagaren. Ett exempel på detta kan vara att mottagaren av bidraget blir att betrakta som ett offentligt styrt organ, vilket är att likställa med en upphandlande myndighet.
Med offentligt styrt organ avses en sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och
Måste, eller kan, bidragsmottagaren använda kommunens ramavtal?
Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv måste inte bidragsmottagaren använda kommunens ramavtal, men bidraget kan vara förenat med villkor som innebär att de ska göra det. En bedömning måste göras i det enskilda fallet hur ramavtalet ska tillämpas i det aktuella fallet.
En annan fråga är om de arrangerande ungdomarna ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv kan använda kommunens ramavtal. Kontrakt som grundar sig på ramavtal får endast ingås mellan en upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte, antingen i anbudsinfordran eller anbudsinbjudan i upphandlingen, och en leverantör som är part i ramavtalet. Det innebär att om bidragsmottagaren anses vara ett offentligt styrt organ så kan de endast använda kommunens ramavtal om det framgått i den ursprungliga ramavtalsupphandlingen att de ingår i den avropsberättigade kretsen.
Det är osäkert om kommunen kan avropa varor från befintliga ramavtal för att sälja detta vidare till andra upphandlande myndigheter. Som utgångspunkt styrs även detta av vad som angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten för ramavtalet.
Gränsdragningen mellan avropsberättigade parter i ett ramavtal och möjligheten till att kombinera avrop från ramavtal med icke upphandlingspliktiga transaktioner har behandlats i en dom av Förvaltningsrätten i Umeå. I rättsfallet ansåg domstolen att ramavtalet hade använts på ett otillåtet sätt eftersom syftet med avropet var att tillgodose ett behov hos en upphandlande myndighet som inte var avropsberättigad enligt avtalet. I målen var det gamla LOU som tillämpades, men motsvarande gäller enligt nu gällande LOU.
Slutsatser
Om de arrangerande ungdomarna är att betrakta som ett offentligt styrt organ, och därför är en upphandlande myndighet, är det osäkert om de kan använda kommunens befintliga ramavtal. Istället bör de i första hand genomföra sina egna upphandlingar.
Om de arrangerande ungdomarna anses som leverantörer i kommunens upphandling av kulturaktiviteter behöver de inte tillämpa LOU och kan då genomföra sina inköp på valfritt sätt.
Om de arrangerande ungdomarna anses få bidrag och inte anses utgöra ett offentligt styrt organ behöver de inte tillämpa LOU och kan då genomföra sina inköp på valfritt sätt.
Källhänvisningar
För att svara på din fråga behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och kan därför inte bedöma om de arrangerande ungdomarna måste använda kommunens ramavtal eller hur de i övrigt ska genomföra sina inköp. Generellt sett gäller följande.
Först måste det utredas om kommunens givande av medlen är upphandlingspliktigt eller om det rör sig om givande av bidrag. Vidare måste det utredas om givandet av medlen innebär att en upphandlingsplikt uppstår för mottagaren, det vill säga ungdomarna.
Därefter kan det utredas mottagaren måste, eller kan, använda kommunens ramavtal, om den själv ska genomföra sina upphandlingar eller om den inte omfattas av upphandlingsplikt och därför kan genomföra sina köp utan att tillämpa lagen om offentlig upphandling (LOU).
Innebär den upphandlande myndighetens givande av medel för kulturaktiviteterna att en upphandlingspliktig situation uppstår?
Givande av bidrag är inte upphandlingspliktigt eftersom det normalt sett ges utan krav på motprestation. Anledningen till det är att man med upphandling avser de åtgärder som vidtas i syfte att köpa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet och en leverantör samt avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Enkelt förklarat ska kommunen alltså inte genomföra någon upphandling om det rör sig om ett bidrag. Om det däremot rör sig om upphandling ska kulturaktiviteterna upphandlas.
Följande kan beaktas vid bedömningen av vad som ska anses utgöra ett bidrag och vad som ska anses utgöra ersättning för en upphandlingspliktig tjänst.
Omständigheter som talar för bidrag:
- Verksamheten bedrivs utan vinstsyfte
- Verksamheten drivs i enskild regi
- Anordnaren förutsätts inte genomföra sitt uppdrag mot ersättning för avtalad prestation utan får istället ett bidrag till egenfinansiering (som kan vara förknippat med vissa villkor)
- Den upphandlande myndigheten har inte tagit initiativ till verksamheten.
- Syftet med kontraktet är att tillgodose ett behov som den upphandlande myndigheten på förhand definierat inom ramen för sina befogenheter
- Den upphandlande myndigheten har specificerat tjänsten eller byggentreprenaden
- Kontraktet innehåller sanktioner (vite, skadestånd eller liknande) som blir tillämpliga om de kontraktsenliga skyldigheterna inte fullgörs.
Ytterligare en omständighet som behöver vara uppfylld för att det vara frågan om upphandling är att den upphandlande myndigheten ska välja vem som ska ta emot medlen för att utföra uppdrag. Det kan exempelvis vara fallet om en kommun inte ger medel till alla som ansöker om medel och som uppfyller kraven som kommunen ställer upp. Kraven kan exempelvis vara att det ska vara frågan om ungdomar och att de ska spendera medlen på en viss typ av aktivitet. Med andra ord, om kommunen inte gör något urval för att betala ut medlen som organisationerna kan söka talar det för att det inte rör sig om en upphandling.
Notera att en bedömning måste göras i det enskilda fallet om en överföring av medel är ett bidrag eller ett upphandlingspliktigt köp. För individuell rådgivning rekommenderar vi att ni vänder er till en jurist, antingen inom den egna organisationen eller på den privata marknaden.
Kan bidragsfinansiering leda till upphandlingsplikt för mottagaren?
En upphandlande myndighets givande av bidrag kan i vissa fall innebära att en upphandlingsplikt uppstår för mottagaren. Ett exempel på detta kan vara att mottagaren av bidraget blir att betrakta som ett offentligt styrt organ, vilket är att likställa med en upphandlande myndighet.
Med offentligt styrt organ avses en sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och
- som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,
- vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller
- i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.
Måste, eller kan, bidragsmottagaren använda kommunens ramavtal?
Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv måste inte bidragsmottagaren använda kommunens ramavtal, men bidraget kan vara förenat med villkor som innebär att de ska göra det. En bedömning måste göras i det enskilda fallet hur ramavtalet ska tillämpas i det aktuella fallet.
En annan fråga är om de arrangerande ungdomarna ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv kan använda kommunens ramavtal. Kontrakt som grundar sig på ramavtal får endast ingås mellan en upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte, antingen i anbudsinfordran eller anbudsinbjudan i upphandlingen, och en leverantör som är part i ramavtalet. Det innebär att om bidragsmottagaren anses vara ett offentligt styrt organ så kan de endast använda kommunens ramavtal om det framgått i den ursprungliga ramavtalsupphandlingen att de ingår i den avropsberättigade kretsen.
Det är osäkert om kommunen kan avropa varor från befintliga ramavtal för att sälja detta vidare till andra upphandlande myndigheter. Som utgångspunkt styrs även detta av vad som angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten för ramavtalet.
Gränsdragningen mellan avropsberättigade parter i ett ramavtal och möjligheten till att kombinera avrop från ramavtal med icke upphandlingspliktiga transaktioner har behandlats i en dom av Förvaltningsrätten i Umeå. I rättsfallet ansåg domstolen att ramavtalet hade använts på ett otillåtet sätt eftersom syftet med avropet var att tillgodose ett behov hos en upphandlande myndighet som inte var avropsberättigad enligt avtalet. I målen var det gamla LOU som tillämpades, men motsvarande gäller enligt nu gällande LOU.
Slutsatser
Om de arrangerande ungdomarna är att betrakta som ett offentligt styrt organ, och därför är en upphandlande myndighet, är det osäkert om de kan använda kommunens befintliga ramavtal. Istället bör de i första hand genomföra sina egna upphandlingar.
Om de arrangerande ungdomarna anses som leverantörer i kommunens upphandling av kulturaktiviteter behöver de inte tillämpa LOU och kan då genomföra sina inköp på valfritt sätt.
Om de arrangerande ungdomarna anses få bidrag och inte anses utgöra ett offentligt styrt organ behöver de inte tillämpa LOU och kan då genomföra sina inköp på valfritt sätt.
Källhänvisningar
- 1 kap. 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vad som avses med kontrakt
- 1 kap. 2 § LOU – vad som avses med upphandling
- artikel 1.2 i LOU-direktivet – vad som avses med offentlig upphandling
- Definition av upphandlingspliktigt kontrakt
- 1 kap. 18 § LOU – vad som avses med offentligt styrt organ
- 7 kap. 3 § första stycket LOU – det är inte tillåtet för upphandlande myndigheter eller leverantörer att ansluta sig till ett ramavtal i efterhand
- Förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr 471–15 – att tillgodose en icke avropsberättigad aktörs behov innebär en väsentlig avvikelse från eller väsentlig förändring av ramavtalet.
Erika
Jurist
11 november 2019 (Uppdaterat 13 september 2021)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.