Start

Definition av upphandlingspliktigt kontrakt

Med upphandling avses i LOU-direktivet en eller flera upphandlande myndigheters anskaffning genom ett offentligt kontrakt av byggentreprenader, varor eller tjänster från ekonomiska aktörer som valts ut av dessa upphandlande myndigheter oberoende av om byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna är avsedda för ett offentligt ändamål eller inte.

Enligt LOU avses med offentlig upphandling ”de åtgärder som vidtas [av en upphandlande myndighet] i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.” (I fortsättningen talas här enbart om upphandling av tjänster.) Härav följer att en central fråga som först ska besvaras för att komma fram till om en anskaffning omfattas av upphandlingsplikt enligt upphandlingslagstiftningen är om den överenskommelse som ska ingås utgör ett (offentligt) kontrakt. 

Innebär en anskaffning tilldelning av ett offentligt kontrakt 

Huvudregeln är att upphandlande myndigheters anskaffning av varor, tjänster och byggentreprenader ska upphandlas/konkurrensutsättas enligt förfarandreglerna i upphandlingslagstiftningen och att upphandlingen ska leda till tilldelning av kontrakt. 

Av LOU framgår att med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer och som avser att tillhandahålla varor, tjänster eller byggentreprenader. Utifrån EU-domstolens praxis kan begreppet kontrakt delas in i fem kriterier som samtliga ska vara uppfyllda för att det ska vara fråga om ett offentligt kontrakt. Bedömningen ska inte bara göras utifrån avtalsvillkorens lydelse utan även utifrån deras syfte. Transaktionen i sin helhet bör bedömas. Dessutom bör även den lagstiftningsmiljö i vilket avtalet har ingåtts beaktas.

Begreppet offentligt kontrakt ska tolkas i en unionsrättslig upphandlingskontext och ges en extensiv (vid) tolkning. 

Kriterium 1. Fråga om avtal mellan två och flera parter 

Avtalet som ett resultat av anbud och accept av detta anbud ska ingås mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter. Dessa parter måste vara oberoende av varandra, de ska vara överens om avtalsinnehållet och det måste åtminstone i någon mån finnas en möjlighet för respektive part att kunna påverka innehållet i kontraktet. Det saknar betydelse om parterna benämner avtalet som exempelvis samarbete. Det avgörande är i stället vad avtalet verkligen innebär. 

Kriterium 2. Avtalet ska röra en anskaffning (anskaffningskravet) 

Reglerna om offentlig upphandling är inte avsedda att täcka alla former av utbetalning av offentliga medel utan enbart utbetalningar i syfte att anskaffa tjänster genom ett offentligt kontrakt. Detta innebär att kontraktet ifråga ska avse en anskaffning, det vill säga i detta fall anskaffning (för tillhandahållande) av tjänster, vilket förutsätter att kommunen agerar köpare (uppdragsgivare) och att leverantören agerar säljare (uppdragstagare). Det behöver dock inte framgå uttryckligen i avtalet utan det räcker med att det framgår av sammanhanget. Av LOU-direktivet framgår att begreppet anskaffning bör förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av de berörda tjänsterna. 

Kriterium 3. Den upphandlande myndigheten ska göra ett val av leverantör (selektivitetskravet) 

För att ett offentligt kontrakt ska föreligga krävs vidare att den upphandlande myndigheten har möjlighet att välja sin kontraktsmotpart. Av definitionen av begreppet upphandling i LOU-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten ska kunna välja vilken leverantör som i nu aktuellt avseende ska utföra tjänsten. Att den upphandlande myndigheten väljer en vinnande anbudsgivare utifrån inkomna anbud har av EU-domstolen ansetts vara ett grundläggande kriterium med avseende på offentlig upphandling och således för begreppet offentligt kontrakt i den mening som avses i LOU-direktivet. Det så kallade selektivitetskravet förutsätter dock inte en sådan konkurrensutsättning. Det går att välja kontraktsmotpart på andra sätt. Även en (otillåten) direktupphandling innebär att det sker ett val av leverantör. Med andra ord kan man självfallet inte kringgå upphandlingsreglerna genom att låta bli att följa förfarandereglerna i LOU. 

Det ovannämnda innebär däremot att situationer inte ses som upphandling då samtliga aktörer som uppfyller vissa på förhand angivna villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, exempelvis vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar. Därmed utgör sådana kontrakt mellan en eller flera kommuner och en eller flera leverantörer avseende tillhandahållandet av sådana tjänster inte kontrakt i upphandlingsrättslig mening. 

Lagen om valfrihetssystem 

Kriterium 4. Krav på ekonomiska villkor som innebär att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation av direkt ekonomiskt intresse för myndigheten mot vederlag 

Kravet på ekonomiska villkor eller intresse innebär att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation mot vederlag

Prestationen ska vara av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten. En prestation som innebär att en leverantör tillhandahåller exempelvis en tjänst åt myndigheten är av ett sådant ekonomiskt intresse. Detsamma gäller om kommunen istället för att själv utföra prestationer åt enskilda uppdrar åt leverantören att utföra dessa prestationer. 

Vederlaget innebär att det utgår en ersättning i någon form till leverantören för de utförda prestationerna. De ekonomiska villkoren i ett avtal avser den motprestation leverantören erbjuds av den upphandlande myndigheten med anledning av utförandet i fråga. Begreppet ersättning tolkas brett. Ersättning kan vara villkor, förmåner, kvittning, avräkning eller andra överenskommelser som innebär att leverantören anses få en förmån av kommunen. Om den upphandlande myndigheten däremot erhåller tjänster gratis av en leverantör är upphandlingsreglerna inte tillämpliga. I detta sammanhang är det dock viktigt att beakta hela det avtalsförhållande som råder mellan parterna, eftersom en sådan bedömning kan komma att visa att vederlag ändå förutsätts erläggas för en prestation.

Mottagaren av ersättningen (leverantören) förutsätts inte göra vinst för att kravet på ekonomiska villkor ska vara uppfyllt. Direkta bidrag och exempelvis förlusttäckning kan därmed utgöra ersättning om erhåller en motprestation för sitt vederlag. 

Kriterium 5. Krav på ömsesidigt bindande avtal 

De ömsesidiga skyldigheterna som föreligger enligt kontraktet ska även vara rättsligt verkställbara. Det innebär att motparten ska vara skyldig att utföra eller låta utföra det som är föremål för kontraktet. Den upphandlande myndigheten ska således kunna kräva att tjänsten utförs och leverantören ska kunna fordra den avtalade ersättningen när exempelvis en tjänst utförs.