Varför inte omvänd intern upphandling när flera myndigheter kontrollerar?

Jag undrar varför det inte är möjligt för en kontrollerad part att göra en anskaffning från den kontrollerande parten när flera upphandlande organisationer har gemensam kontroll över parten. Jag tänker på er text under "Exempel på olika typer av intern upphandling", exemplet med "Intern upphandling vid gemensam kontroll". Är nyfiken på motivet till att det fungerar så.

Hej Niklas,

Initialt kan nämnas att texterna på vår webbsida om vilka avtal som är undantagna upphandlingsplikten beskriver bestämmelserna som finns i lagen om offentlig upphandling (LOU). Det korta svaret på din fråga är att situationen när ett dotterbolag köper något från en part som den kontrolleras av gemensamt med andra inte finns angiven i lagen. Situationen utgör därför inte en intern upphandling som omfattas av Teckal-undantaget.

Bestämmelserna i LOU har utformats med utgångspunkt i EU-domstolens dom Teckal och flera därefter följande domar. Avgörandena har kodifierats i LOU-direktivet som ligger till grund för vår svenska lagstiftning. Det saknas även stöd i direktivet för ett undantag vid omvänd intern upphandling där det föreligger gemensam kontroll. Vi känner inte heller till att EU-domstolen ännu har berört frågan i något avgörande.

I förarbetena till LOU konstateras att bestämmelsen om omvänd intern upphandling endast är tillämplig om moderföretaget är den enda som kontrollerar dotterbolaget. Om kontrollen utövas av moderföretaget tillsammans med andra upphandlande organisationer saknas förutsättningar att undanta upphandlingen från lagens tillämpningsområde.

Det saknas resonemang om vad den bakomliggande motiveringen till detta är. Ett skäl skulle dock kunna vara att ett undantag för omvänd intern upphandling vid gemensam kontroll hade kunnat utnyttjas i syfte att undanta andra upphandlingar från upphandlingslagstiftningen. Det skulle till exempel kunna möjliggöra transaktioner mellan kommuner, där ett dotterbolag enbart används som mellanhand för att förmedla varor och tjänster.

Källhänvisningar

• prop. 2011/12:106 s. 16-17 och 56 ff. – om undantaget för intern upphandling och hänvisningar till EU-domstolens praxis
• prop. 2015/16:195 s. 962 – om att omvänd intern upphandling inte kan tillämpas vid gemensam kontroll.

Med vänlig hälsning,