Går det att åberopa annans kapacitet för att uppfylla ett begränsningskriterium?

Hej,

Är det tillåtet för en leverantör att åberopa annan kapacitet för att erhålla en fördel vid en selektering (t.ex. i ett förhandlat förfarande med föregående annonsering)? Som exempel kan selekteringskriterierna utgå ifrån yrkesmässig kapacitet i form av referensuppdrag.

Tack!

Hej Helena,

Det är inte helt tydligt vad som avses med ”selekteringskriterier” i din fråga, men vi förstår det som att det är de kriterier som en upphandlande organisation kan ställa för att begränsa antalet anbudsökanden som får lämna anbud. Upphandlingsmyndigheten har valt att kalla dessa kriterier för begränsningskriterier. Återkom gärna med ett förtydligande om vi missuppfattat din fråga.

Inledningsvis kan det konstateras att det är något oklart hur bestämmelserna om åberopande av annans kapacitet ska tolkas i förhållande till begränsningskriterierna. Begränsningskriterierna tillhör förvisso kvalificeringen av leverantörerna och ska som huvudregel vara inriktade på leverantörernas förmåga att fullgöra kontraktet som upphandlingen avser. Däremot framgår det att en leverantör får åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 14 kap. 1 § första stycket 2 och 3 lagen om offentlig upphandling (LOU), det vill säga kvalificeringskrav och inte begränsningskriterier.

En liknande systematik återfinns i LOU-direktivet där artikel 68 som reglerar åberopande av annans kapacitet hänvisat till att anbudsgivare får åberopa annans kapacitet för att uppfylla sådana krav som anges i artikel 58 (urvalskriterier). Det som i direktivet heter urvalskriterier har den svenska lagstiftaren valt att benämna kvalificeringskrav.

Det som talar emot tolkningen ovan är att det av Del C i standardformuläret i bilaga 2 till ESPD-förordningen framgår att extern kapacitet kan användas för att uppfylla urvalskriterierna i del IV (kvalificeringskraven) och de eventuella kriterier och regler som används för att minska antalet anbudsgivare i del V (begränsningskriterier).

Går det att åberopa annans kapacitet för vissa begränsningskriterier?
Begränsningskriterierna ska vara objektiva och icke-diskriminerande. Syftet med begränsningskriterier är att begränsa antalet anbudssökanden som uppfyller kvalificeringskraven. Rättsläget är oklart avseende exakt vilka krav som kan ställas som begränsningskriterier, men de ska ha en koppling till själva syftet med urvalet, det vill säga att välja ut de mest kapabla leverantörerna att fullgöra uppdraget.

Enligt förarbetena till gamla lagen om offentlig upphandling avser begränsningskriterierna bland annat leverantörens ekonomiska samt yrkesmässiga och tekniska kunskap eller kapacitet. I litteraturen har det dock framförts att en upphandlande organisation skulle kunna ange att den endast kommer att bjuda in de anbudssökanden som uppfyller ett särskilt kontraktsvillkor.

Om begräsningskriteriet avser ekonomisk ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet, precis som i exemplet i frågan, skulle det kunna argumenteras för att annans kapacitet kan åberopas för att uppfylla begräsningskriteriet. Detta baserat på att det rör sig om att visa att anbudsgivaren har den allmänna förmåga som efterfrågas och det bör inte ha någon betydelse om förmågan visas genom ett kvalificeringskrav eller begränsningskriterium enligt den systematik som följer av ESPD-förordningen. Vad som skulle kunna tala emot att det inte är tillåtet att åberopa annans kapacitet för att förbättra sitt resultat för ett visst begränsningskriterium är det generella förbudet att åberopa annans kapacitet när man själv uppfyller de kvalificeringskrav som finns. Ett sådant samarbete kan betraktas som ett konkurrensbegränsande samarbete. Vad som gäller får dock avgöras av rättstillämpningen.

Läs mer
Läs mer om detta i inlägget Vad får begränsningskriterier i ett flerstegsförfarande innehålla? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 4 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – begränsningskriterier
• 14 kap. 6 § LOU - en leverantör får för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 14 kap. 1 § första stycket 2 och 3
• Bilaga 2 till Kommissionens genomförandeförordning ((EU) 2016/7) (ESPD-förordningen) – anbudsgivaren har möjlighet att ange om den förlitar sig på annans kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven och eventuella begränsningskriterier
• prop. 2006/07:128 s. 393 – begränsningskriterierna avser bland annat leverantörens ekonomiska samt yrkesmässiga och tekniska kunskap eller kapacitet
• Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling – en kommentar, 2 uppl., Jure Förlag AB 2011, s. 347 – begränsningskriterier kan även avse exempelvis ett särskilt kontraktsvillkor.

Med vänliga hälsningar,