Brister i anbudsunderlaget måste påtalas under anbudstiden
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) klargör i två nyligen publicerade domar att en takvolym ska anges för ramavtal, oavsett om ramavtalet har en eller flera leverantörer. Domstolen slår också fast att en brist i anbudsunderlaget som huvudregel måste påtalas av leverantören under anbudstiden.
– HFD ålägger leverantörerna en handlingsplikt under anbudstiden. Den leverantör som inte ställer frågor under anbudstiden för att påtala fel och brister anses enligt HFD normalt sett inte ha lidit eller riskerar att lida skada på grund av dessa fel och brister. Det finns anledning att tro att resonemanget är generellt tillämpligt vid upphandlingar av såväl ramavtal som kontrakt, säger Anders Asplund, chefsjurist på Upphandlingsmyndigheten.
HFD:s domar
Högsta förvaltningsdomstolen hänvisar i sina domar till EU-domstolens dom Simonsen & Weel (C-23/20). HFD anger att öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen skulle åsidosättas om den upphandlande myndigheten inte anger det högsta värdet eller den största kvantitet, det vill säga en takvolym, som ett ramavtal avser. HFD konstaterar att det inte finns någonting i EU-domstolens resonemang som talar för att detta inte skulle gälla för ramavtal generellt.
I den ena av de upphandlingar som var föremål för HFD:s prövning hade en ungefärlig volym per år angivits för den aktuella tjänsten. I den andra upphandlingen hade historiska volymer samt en uppskattning av framtida behov angivits. Kravet på att ange en största kvantitet eller ett högsta värde (en takvolym) var därmed inte uppfyllt. HFD konstaterar därmed att de upphandlande myndigheterna bröt mot LOU.
För att en leverantör ska vinna en överprövning räcker det dock inte att den upphandlande myndigheten har gjort fel. Leverantören måste också visa att felet har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.
HFD anger att en leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i ett upphandlingsdokument är ofullständiga eller otydliga redan under anbudstiden bör vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter att göra det, och i stället väntar med att påtala eventuella brister till efter det att tilldelningsbeslutet är fattat, kan leverantören normalt sett inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada.
HFD konstaterar att bolagen i de två målen hade kunnat begära ett förtydligande från beställarna av vad som gällde rörande den maximala omfattningen av ramavtalen. Det gjorde man dock inte. Bolagen har enligt HFD därmed inte gjort vad som krävs för att undvika att skadas till följd av bristen i upphandlingen. Till detta kommer enligt HFD att bolagens beskrivningar av skadan var förhållandevis allmänt hållna. Mot den bakgrunden anser HFD att bolagen inte visat att bristen på angivande av takvolym medfört att bolagen lidit eller riskerar att lida skada.
Upphandlingsmyndighetens kommentar till domarna
HFD:s slutsats att takvolym ska anges för alla typer av ramavtal, oavsett om ramavtalet har en eller flera leverantörer, var relativt väntad mot bakgrund av EU-domstolens resonemang i Simonsen & Weel. Domarna gäller upphandlingar över tröskelvärdena, men det finns anledning att anta att motsvarande krav på angivande av takvolym gäller vid upphandling av ramavtal under tröskelvärdena och vid upphandling av ramavtal avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster.
Av särskilt intresse är HFD:s resonemang kring skadeprövningen. Då HFD ålägger leverantörer en handlingsplikt bör leverantörer påtala de fel och brister man upptäcker redan under anbudstiden. Annars riskerar man att förlora en kommande ansökan om överprövning då man inte anses ha gjort vad som krävs för att begränsa sin skada.