EU-dom om väsentliga ändringar av kontrakt
I december avgjorde EU-domstolen två mål som handlar om förutsättningarna för att göra ändringar i upphandlade kontrakt och ramavtal utan en ny föregående annonsering. Domen tar bland annat upp vad det innebär att en ändring av ett kontrakt inte har avtalats skriftligen mellan parterna.
– Det är välkommet att EU-domstolen bidrar med förtydliganden av bestämmelserna om ändringar av kontrakt och ramavtal, kommenterar Sophia Anderberg, jurist på Upphandlingsmyndigheten.
Sammanfattning av domen
Domen rör en tolkning av artikel 72 i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet). LOU-direktivets bestämmelser om förutsättningar för ändringar av kontrakt och ramavtal genomförs i 17 kap. 8-16 §§ lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU).
Avgörandet föranleddes av en begäran om förhandsavgörande i två mål från Högsta domstolen i Bulgarien.
Det ena målet handlade om en byggentreprenad där leverantören skulle uppföra en idrottshall på en gymnasieskola. Upphandlingsdokumenten och avtalet innehöll krav på en längsta löptid för utförandet och ett datum som inte får överskridas för kontraktets genomförande. Dessa omständigheter utgjorde dessutom tilldelningskriterier vid utvärderingen av anbuden.
De anbudsgivare vars anbud översteg den maximala tidsfristen uteslöts från förfarandet. När arbetena försenades upprättades inget särskilt skriftligt avtal om ändring av löptiden för delar av perioden som blev försenad. Entreprenören gav inga skäl för förseningen och den upphandlande organisationen beräknade inte någon förseningsavgift.
Det andra målet handlade om ett kontrakt om utveckling av en strandpromenad. Även detta projekt hade försenats. I kontraktet fastställdes bland annat tidsfristen för fullgörande till 45 dagar i enlighet med anbudsgivarens tekniska förslag. Avtalets faktiska löptid förlängdes därefter till 250 dagar genom en ”tyst överenskommelse” mellan parterna. Den upphandlande organisationen begärde inte skadestånd på grund av underlåtelsen att fullgöra kontraktet inom den föreskrivna fristen.
EU-domstolens bedömning
EU-domstolen utgår i sin bedömning från att ändringarna i de båda målen i vart fall uppfyller ett av de villkor som medför att en ändring ska anses vara väsentlig enligt LOU-direktivet/LOU. Enligt domstolen står det klar att om den upphandlande organisationen redan under tilldelningsfasen hade bestämt den längre genomförandefrist som slutligen blev resultatet, så hade fler anbudsgivare kunnat delta i förfarandet. Förlängningarna innebär också att kontraktens ekonomiska jämvikt ändras till förmån för entreprenören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet.
I domen berörs därefter betydelsen av att parterna inte har upprättat något skriftligt avtal om ändringen av fristen för utförande av de båda byggentreprenaderna, och hur detta påverkar frågan om det kan röra sig om en väsentlig ändring i den mening som avses i LOU-direktivet/LOU.
EU-domstolen har tidigare slagit fast att det i princip krävs att avtalsparterna i kontraktet är eniga om en ändring för att det ska kunna röra sig om en ”väsentlig ändring” (se EU-domstolens dom i mål C-23/20, Simonsen & Weel, p. 70).
I den nu aktuella domen framhåller EU-domstolen att bestämmelsen om väsentliga ändringar i LOU-direktivet inte innehåller krav på att en ändring endast kan kvalificeras som ”väsentlig” om ändringen sker i form av ett skriftligt avtal om ändring av kontraktet. En ”väsentlig ändring” förutsätter inte att det föreligger ett skriftligt avtal som har undertecknats av parterna. Avsikten att omförhandla kontraktsvillkoren kan visas i andra former än ett skriftligt avtal. En sådan avsikt kan bland annat härledas ur skriftliga uppgifter som upprättats vid kommunikation mellan avtalsparterna.
I domen berörs också förutsättningarna för ändringar med hänvisning till oförutsebara omständigheter i den mening som avses i 17 kap. 12 § LOU.
Domstolen konstaterar bland annat att bestämmelsen gäller sådana yttre omständigheter som inte hade kunnat förutses trots att den upphandlande organisationen har visat skälig omsorg i förberedelserna av den ursprungliga kontraktstilldelningen med hänsyn till tillgängliga medel, det berörda projektets beskaffenhet och egenskaper, god praxis på det berörda området samt behovet av att säkerställa ett lämpligt förhållande mellan de resurser som ägnas åt att förbereda kontraktstilldelningen och dess förutsebara värde. Detta framgår av skälen till LOU-direktivet.
Domstolen konstaterar även att normala väderförhållanden inte kan anses utgöra omständigheter som en omsorgsfull upphandlande organisation inte kunde förutse, i den mening som avses i bestämmelsen. Inte heller lagstadgade förbud att utföra arbeten som offentliggjorts i förväg och som är tillämpliga under en period som ingår i kontraktets löptid utgör sådana omständigheter. Sådana väderförhållanden och lagstadgade förbud kan inte anses motivera ett överskridande av den klara tidsfrist för utförande av arbetena som anges i de handlingar som reglerar tilldelningsförfarandet och i det ursprungliga kontraktet.