Var går gränsen mellan tjänstekoncession och hyreskontrakt?
Publicerad 16 oktober 2017
En kommun har en hamn där man äger en fastighet där det finns en restauranginredd lokal.
Man vill ha en restauratör som som hyr lokalen.
Kommunen har inga krav på hur restauratören ska bedriva sin verksamhet men ska uppfylla kraven enl. 13 kap, i LOU.
Det är alltså ingen driftentreprenad som är kommunal.
Är det en tjänstekoncession eller inte som ska upphandlas eller är det undantaget i LOU om hyra av fast egendom som gäller.
Po
Man vill ha en restauratör som som hyr lokalen.
Kommunen har inga krav på hur restauratören ska bedriva sin verksamhet men ska uppfylla kraven enl. 13 kap, i LOU.
Det är alltså ingen driftentreprenad som är kommunal.
Är det en tjänstekoncession eller inte som ska upphandlas eller är det undantaget i LOU om hyra av fast egendom som gäller.
Po
Po Andersson
Publicerad 16 oktober 2017
Hej Po!
Jag uppfattar din fråga som att den upphandlande myndigheten är ägare av fastigheten och vill att en restauratör ska hyra lokalen.
Hyresundantaget kan endast aktualiseras när det är fråga om upphandling
En förutsättning för att det så kallade hyresundantaget ska kunna tillämpas är att det är frågan om upphandling som omfattas av någon av upphandlingslagarna. Exempelvis lagen om offentlig upphandling gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Enligt förarbetena ska begreppet ”anskaffa” förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna.
När en upphandlande myndighets hyr ut en fastighet eller delar av en fastighet innebär det i regel inte att den vidtar åtgärder i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Faller uthyrningen inte inom upphandlingslagarnas tillämpningsområde är inte hyresundantaget tillämpligt.
Vad är en tjänstekoncession?
Förutsatt att det är fråga om en anskaffning av en tjänst kan det röra sig om en tjänstekoncession. En tjänstekoncession är i likhet med tjänstekontrakt ett kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Leverantören i en koncession benämns koncessionshavare. Ersättningen för tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Ytterligare en skillnad är att det alltid är koncessionshavaren som står för verksamhetsrisken. Ett exempel på en tjänstekoncession är när en myndighet ger koncessionshavaren i uppdrag att tillhandahålla caféverksamhet i myndighetens lokaler där koncessionshavaren ansvarar för om verksamheten går med förlust.
Tjänstekoncession eller hyreskontrakt?
Avgörande för bedömningen vid gränsdragningen mellan tjänstekoncession och ett hyreskontrakt, som omfattas av hyresundantaget, bör vara avtalets huvudsakliga syfte. Det är tyvärr svårt att bedöma exakt vart gränsen går för avtalets huvudsakliga syfte, och hur många eller hur långtgående krav som den upphandlande myndigheten kan ställa innan det blir fråga om en tjänstekoncession.
Om en upphandlande myndighet inte ställer krav på hur en verksamhet ska bedrivas bör det inte heller ses som att den får rätten att nyttja lokalen anförtros att tillhandahålla och förvalta vissa tjänster på det sätt att det ska anses vara en tjänstekoncession. Det innebär i sin tur att situationen faller utanför tillämpningsområdet för lagen om upphandling av koncessioner (LUK). Att en lokal redan är inredd som en restaurang saknar betydelse i sammanhanget.
Att ett avtal endast innehåller ”normala lokalhyresvillkor” talar för att det är frågan om ett hyresavtal snarare än en tjänstekoncession. Att ett sådant avtal innehåller hänvisningar till bestämmelserna om uteslutning i 13 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) behöver i sig inte betyda att det är frågan om ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession. Notera även att sådana villkor inte leder till upphandlingsplikt då situationen inte omfattas av LOU.
Om den upphandlande myndigheten i hyreskontraktet däremot skulle ställa krav på att hyrestagaren ska tillhanda och förvalta tjänster talar det för att en tjänstekoncession föreligger.
Läs mer
Gränsdragningen mellan tjänstekoncession och hyreskontrakt har tidigare diskuterats i inlägget Tjänstekoncession vs. hyreskontrakt i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
Jag uppfattar din fråga som att den upphandlande myndigheten är ägare av fastigheten och vill att en restauratör ska hyra lokalen.
Hyresundantaget kan endast aktualiseras när det är fråga om upphandling
En förutsättning för att det så kallade hyresundantaget ska kunna tillämpas är att det är frågan om upphandling som omfattas av någon av upphandlingslagarna. Exempelvis lagen om offentlig upphandling gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Enligt förarbetena ska begreppet ”anskaffa” förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna.
När en upphandlande myndighets hyr ut en fastighet eller delar av en fastighet innebär det i regel inte att den vidtar åtgärder i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Faller uthyrningen inte inom upphandlingslagarnas tillämpningsområde är inte hyresundantaget tillämpligt.
Vad är en tjänstekoncession?
Förutsatt att det är fråga om en anskaffning av en tjänst kan det röra sig om en tjänstekoncession. En tjänstekoncession är i likhet med tjänstekontrakt ett kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Leverantören i en koncession benämns koncessionshavare. Ersättningen för tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Ytterligare en skillnad är att det alltid är koncessionshavaren som står för verksamhetsrisken. Ett exempel på en tjänstekoncession är när en myndighet ger koncessionshavaren i uppdrag att tillhandahålla caféverksamhet i myndighetens lokaler där koncessionshavaren ansvarar för om verksamheten går med förlust.
Tjänstekoncession eller hyreskontrakt?
Avgörande för bedömningen vid gränsdragningen mellan tjänstekoncession och ett hyreskontrakt, som omfattas av hyresundantaget, bör vara avtalets huvudsakliga syfte. Det är tyvärr svårt att bedöma exakt vart gränsen går för avtalets huvudsakliga syfte, och hur många eller hur långtgående krav som den upphandlande myndigheten kan ställa innan det blir fråga om en tjänstekoncession.
Om en upphandlande myndighet inte ställer krav på hur en verksamhet ska bedrivas bör det inte heller ses som att den får rätten att nyttja lokalen anförtros att tillhandahålla och förvalta vissa tjänster på det sätt att det ska anses vara en tjänstekoncession. Det innebär i sin tur att situationen faller utanför tillämpningsområdet för lagen om upphandling av koncessioner (LUK). Att en lokal redan är inredd som en restaurang saknar betydelse i sammanhanget.
Att ett avtal endast innehåller ”normala lokalhyresvillkor” talar för att det är frågan om ett hyresavtal snarare än en tjänstekoncession. Att ett sådant avtal innehåller hänvisningar till bestämmelserna om uteslutning i 13 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) behöver i sig inte betyda att det är frågan om ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession. Notera även att sådana villkor inte leder till upphandlingsplikt då situationen inte omfattas av LOU.
Om den upphandlande myndigheten i hyreskontraktet däremot skulle ställa krav på att hyrestagaren ska tillhanda och förvalta tjänster talar det för att en tjänstekoncession föreligger.
Läs mer
Gränsdragningen mellan tjänstekoncession och hyreskontrakt har tidigare diskuterats i inlägget Tjänstekoncession vs. hyreskontrakt i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
- 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och 3 kap. 27 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – hyresundantaget
- 1 kap. 2 § LOU – när LOU är tillämplig
- 1 kap. 2 § LUK – när LUK är tillämplig
- prop. 2015/16:195 s. 933 – vad som avses med begreppet ”anskaffa” och hur det ska tolkas
- 1 kap. 13 och 19 §§ LUK – definitionen av tjänstekoncession.
Johan
18 oktober 2017 (Uppdaterat 08 mars 2021)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.