Upphandling av patenterad tjänst

Vi har fått frågan från ett kommunalt bolag som gärna vill prova vår teknik. Hur ska de formulera sin förfrågan så att de vid en upphandling får möjligheten att prova vår teknik. Det är ett relevant krav att efterfråga vår teknik eftersom ett av kraven vid erhållande av patent är kommersiell nytta.

Man ska vid förfrågningar ska skriva XXXX eller likvärdigt, Vad är då likvärdigt? Om XXXX är något som är patenterat - vad är då likvärdigt? Man får ju inte hänvisa till patent eller varumärke eller typ vid en förfrågan.

Hej Peter,

En upphandlande myndighet är skyldig att konkurrensutsätta
En upphandlande myndighet får som huvudregel inte ange något specifikt varumärke eller patent när de beskriver de önskvärda egenskaperna hos de tjänster de vill köpa. Sådana hänvisningar får dock förekomma om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt".

En upphandlande myndighet ska därför i upphandlingsdokumenten objektivt beskriva de funktioner den önskar uppnå med den efterfrågade tjänsten. Det är inte tillåtet att utforma en upphandling i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Att ett patent kan medföra kommersiell nytta är inte relevant i detta sammanhang.

Undantag vid bara en möjlig leverantör på grund av ensamrätt
Undantag från det ovan får ske om det som ska upphandlas med skydd av ensamrätt endast kan tillhandahållas av en viss leverantör. Med ensamrätt menas att ett uppdrag av legala skäl bara kan utföras av en leverantör, exempelvis på grund av patent. Undantaget tar sikte på situationer där det bara finns en möjlig leverantör av det som den upphandlande myndigheten vill köpa.

För att det ska vara tillåtet att använda undantaget måste det vara uteslutet att någon annan leverantör än den man vänder sig till kan uppfylla myndighetens behov. Det räcker inte att en leverantör har patent på en viss produkt om andra leverantörer kan leverera en likvärdig eller bättre produkt. Om andra leverantörer kan tillhandahålla produkten exempelvis genom licenser eller distributionsavtal är undantaget inte heller tillämpligt.

Lagens undantagsregler ska tolkas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan att visa att omständigheterna för att ett undantag ska få tillämpas i det enskilda fallet är uppfyllda.

Källhänvisningar

• 9 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer
• 4 kap. 2 § LOU – det är inte tillåtet att utforma en upphandling i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Uppdaterad: den 18 december 2019

Med vänlig hälsning,