Vad är skillnaden mellan ändrings- och optionsklausuler?
Publicerad 14 november 2018
Jag har förstått efter att ha läst Upphandlingsmyndighetens rapport 2017:4, "Ändringar av kontrakt och ramavtal..." att Upphandlingsmyndigheten anser att direktivförfattarna har avsett att särskilja mellan ändringsklausuler och optionsklausuler.
Jag undrar dock om en ändringsklausul som uppfyller samtliga rekvisit enligt 17 kap. 10 § LOU och som, om den utnyttjas, resulterar i ökning av ramavtalets värde/volym är i själva verket en optionsklausul? Om ja, innebär det då att en ändringsklausul kan vara en optionsklausul och att det då inte alltid är två helt olika begrepp? Om svaret är nej, undrar jag vad det är som ska skilja en sådan ändringsklausul från en optionsklausul för att inte anses vara en optionsklausul?
Jag undrar även om en ändringsklausul som uppfyller samtliga rekvisit enligt 17 kap. 10 § LOU och som, om den utnyttjas, resulterar i en minskning av ramavtalets värde/volym alltid är endast en ändringsklausul?
En annan fråga är om ändringsklausuler alltid måste utvärderas i upphandlingen?
Vad gäller begreppet option kan jag anse att ett ramavtal i sin helhet, i det fall man med stöd av en ändringsklausul inte utlovat någon beställningsvolym, kan betraktas som en option. Hur förhåller ni er till detta med kopplings till ovanstående frågor?
Jag undrar dock om en ändringsklausul som uppfyller samtliga rekvisit enligt 17 kap. 10 § LOU och som, om den utnyttjas, resulterar i ökning av ramavtalets värde/volym är i själva verket en optionsklausul? Om ja, innebär det då att en ändringsklausul kan vara en optionsklausul och att det då inte alltid är två helt olika begrepp? Om svaret är nej, undrar jag vad det är som ska skilja en sådan ändringsklausul från en optionsklausul för att inte anses vara en optionsklausul?
Jag undrar även om en ändringsklausul som uppfyller samtliga rekvisit enligt 17 kap. 10 § LOU och som, om den utnyttjas, resulterar i en minskning av ramavtalets värde/volym alltid är endast en ändringsklausul?
En annan fråga är om ändringsklausuler alltid måste utvärderas i upphandlingen?
Vad gäller begreppet option kan jag anse att ett ramavtal i sin helhet, i det fall man med stöd av en ändringsklausul inte utlovat någon beställningsvolym, kan betraktas som en option. Hur förhåller ni er till detta med kopplings till ovanstående frågor?
Sabina
Publicerad 14 november 2018
Hej Sabina,
Inledningsvis vill vi klargöra att rapporten Ändringar av kontrakt och ramavtal – möjligheterna i den nya Upphandlingslagstiftningen är framtagen på uppdrag av Upphandlingsmyndigheten, men Upphandlingsmyndigheten har inte tagit ställning till innehållet i rapporten. Författarna till rapporten ansvarar själva för alla slutsatser och bedömningar i rapporten.
Rättsläget får betraktas som oklart vad skillnaden är mellan begreppen ändrings- och optionsklausuler. Nedan följer visst stöd som förhoppningsvis delvis klargör vad som gäller. Därutöver redogör jag för min personliga uppfattning som förhoppningsvis bidrar till debatten i den del som är oklar.
Ändrings- och optionsklausuler omfattas av samma bestämmelse i lagen om offentlig upphandling (LOU) och förutsättningarna för att använda ändrings- och optionsklausuler är exakt desamma. Sett till bestämmelsens ordalydelse spelar det därför ingen roll vad skillnaden mellan begreppen är. Att kraven skulle skilja sig åt beroende på vilken typ av klausul det är frågan om framgår inte heller av förarbetena eller LOU-direktivet.
Vanligtvis ger en option som framgår av en optionsklausul en upphandlande myndighet en ensidig rätt att nyttja optionen. Den upphandlande myndigheten har ingen avtalsrättslig skyldighet att nyttja en sådan option. Ett exempel på en vanligt förekommande ensidig option är en klausul som ger den upphandlande myndigheten en ensidig rätt att förlänga avtalet för en viss period, en sådan typ av option kallas ibland förlängningsklausul.
Det är mer oklart vad som avses med begreppet ändringsklausul. En möjlig tolkning är att man medvetet valt ett brett begrepp i syfte att täcka in alla tänkbara ändringsklausuler. En sådan tolkning kan vara rimlig mot bakgrund av att bestämmelsen verkar omfatta ett stort urval av olika typer av ändringar. Personligen tolkar jag begreppet som att det kan avse en option, men att det även inkluderar klausuler där en ändring kan ske efter avtalets ingående om parterna kommer överens om det. Min uppfattning är alltså att rättskällorna tyder på att begreppet ändringsklausuler används som ett brett begrepp som bland annat även täcker alla former av optionsklausuler.
Författarna i rapporten verkar inte dela min uppfattning. De menar att ”[e]n skillnad mellan de båda typerna av klausuler är att en option typiskt sett utgör ett färdigt tillägg som kan komma att ingå i avtalet. Det är redan klarlagt vad optionen omfattar (dvs. vilka varor, tjänster eller byggentreprenader) och omfattningen på dessa tillägg och det enda som är oklart är om optionen kommer att beställas eller inte. En upphandlande myndighet eller enhet som utnyttjar en option kan med det synsättet strikt sett inte anses genomföra en ändring av avtalet utan tillämpar endast en, i avtalet förutsatt, möjlighet till tilläggsköp.”. I rapporten diskuterar författarna även vad en förlängningsklausul är och kommer fram till att det skulle kunna sägas vara en form av ändringsklausul. Jag menar dock att en förlängningsklausul i vissa fall kan vara en optionsklausul, om klausulen innebär att en part ges en ensidig rättighet (option) att tillämpa förlängningsklausulen.
Vidare menar författarna att skillnaderna mellan ändrings- och optionsklausuler rimligtvis bör återspeglas i förhållande till vilka krav på tydlighet och förutsebarhet som kan ställas på klausulerna. Mot bakgrund av att jag inte kan identifiera någon annan skillnad mellan begreppen än att en optionsklausul är en specifik typ av ändringsklausul, det vill säga en ändringsklausul som innehåller en option, har jag svårt att se varför förutsättningarna för tillämpningen skulle vara annorlunda beroende på om det är en ändring eller en option. Däremot håller jag med om att det typiskt sett brukar vara så att optionsklausuler är relativt specifikt utformade och att en sådan klausul av den anledningen vanligtvis uppfyller kraven som framgår av bestämmelsen. Men detta faller sig naturligt, eftersom en part i en sådan situation innan avtalets ingående ger den andra parten en ensidig rättighet att nyttja optionen under avtalets löptid. En generalisering om vad olika typer av klausuler brukar innehålla kan knappast ha någon betydelse i en bedömning om en klausul avser en ändrings- eller optionsklausul. Istället bör rimligen frågan om hur en klausul kan komma att tillämpas, och eventuellt dess effekt, vara avgörande för vad klausulen avser i ett upphandlingsrättsligt perspektiv.
Slutligen bör det klargöras att vad som avses med begreppen ändrings- och optionsklausuler måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Rättstillämpningen får avgöra hur dessa begrepp förhåller sig till varandra.
Måste ändringsklausuler alltid utvärderas i en upphandling?
Nej, någon sådan absolut skyldighet finns inte i LOU, däremot kan det i vissa fall finnas en skyldighet att utvärdera optioner i en upphandling för att upphandlingen ska vara förenlig med bestämmelserna i LOU.
Läs mer om detta i inlägget Hur får optioner användas? i vår Frågeportal.
Är ett ramavtal i sin helhet betraktas som en option?
I LOU definieras begreppet ramavtal som följande: ”Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.” Mot bakgrund av detta kan inte ett ramavtal betraktas som en option, i LOU:s mening.
En annan sak är att ramavtal ibland kan innehålla optioner. En option i ett ramavtal kan nyttjas utan en ny upphandling om förutsättningarna enligt bestämmelsen avseende ändrings- och optionsklausuler är uppfyllda.
Källhänvisningar
Inledningsvis vill vi klargöra att rapporten Ändringar av kontrakt och ramavtal – möjligheterna i den nya Upphandlingslagstiftningen är framtagen på uppdrag av Upphandlingsmyndigheten, men Upphandlingsmyndigheten har inte tagit ställning till innehållet i rapporten. Författarna till rapporten ansvarar själva för alla slutsatser och bedömningar i rapporten.
Rättsläget får betraktas som oklart vad skillnaden är mellan begreppen ändrings- och optionsklausuler. Nedan följer visst stöd som förhoppningsvis delvis klargör vad som gäller. Därutöver redogör jag för min personliga uppfattning som förhoppningsvis bidrar till debatten i den del som är oklar.
Ändrings- och optionsklausuler omfattas av samma bestämmelse i lagen om offentlig upphandling (LOU) och förutsättningarna för att använda ändrings- och optionsklausuler är exakt desamma. Sett till bestämmelsens ordalydelse spelar det därför ingen roll vad skillnaden mellan begreppen är. Att kraven skulle skilja sig åt beroende på vilken typ av klausul det är frågan om framgår inte heller av förarbetena eller LOU-direktivet.
Vanligtvis ger en option som framgår av en optionsklausul en upphandlande myndighet en ensidig rätt att nyttja optionen. Den upphandlande myndigheten har ingen avtalsrättslig skyldighet att nyttja en sådan option. Ett exempel på en vanligt förekommande ensidig option är en klausul som ger den upphandlande myndigheten en ensidig rätt att förlänga avtalet för en viss period, en sådan typ av option kallas ibland förlängningsklausul.
Det är mer oklart vad som avses med begreppet ändringsklausul. En möjlig tolkning är att man medvetet valt ett brett begrepp i syfte att täcka in alla tänkbara ändringsklausuler. En sådan tolkning kan vara rimlig mot bakgrund av att bestämmelsen verkar omfatta ett stort urval av olika typer av ändringar. Personligen tolkar jag begreppet som att det kan avse en option, men att det även inkluderar klausuler där en ändring kan ske efter avtalets ingående om parterna kommer överens om det. Min uppfattning är alltså att rättskällorna tyder på att begreppet ändringsklausuler används som ett brett begrepp som bland annat även täcker alla former av optionsklausuler.
Författarna i rapporten verkar inte dela min uppfattning. De menar att ”[e]n skillnad mellan de båda typerna av klausuler är att en option typiskt sett utgör ett färdigt tillägg som kan komma att ingå i avtalet. Det är redan klarlagt vad optionen omfattar (dvs. vilka varor, tjänster eller byggentreprenader) och omfattningen på dessa tillägg och det enda som är oklart är om optionen kommer att beställas eller inte. En upphandlande myndighet eller enhet som utnyttjar en option kan med det synsättet strikt sett inte anses genomföra en ändring av avtalet utan tillämpar endast en, i avtalet förutsatt, möjlighet till tilläggsköp.”. I rapporten diskuterar författarna även vad en förlängningsklausul är och kommer fram till att det skulle kunna sägas vara en form av ändringsklausul. Jag menar dock att en förlängningsklausul i vissa fall kan vara en optionsklausul, om klausulen innebär att en part ges en ensidig rättighet (option) att tillämpa förlängningsklausulen.
Vidare menar författarna att skillnaderna mellan ändrings- och optionsklausuler rimligtvis bör återspeglas i förhållande till vilka krav på tydlighet och förutsebarhet som kan ställas på klausulerna. Mot bakgrund av att jag inte kan identifiera någon annan skillnad mellan begreppen än att en optionsklausul är en specifik typ av ändringsklausul, det vill säga en ändringsklausul som innehåller en option, har jag svårt att se varför förutsättningarna för tillämpningen skulle vara annorlunda beroende på om det är en ändring eller en option. Däremot håller jag med om att det typiskt sett brukar vara så att optionsklausuler är relativt specifikt utformade och att en sådan klausul av den anledningen vanligtvis uppfyller kraven som framgår av bestämmelsen. Men detta faller sig naturligt, eftersom en part i en sådan situation innan avtalets ingående ger den andra parten en ensidig rättighet att nyttja optionen under avtalets löptid. En generalisering om vad olika typer av klausuler brukar innehålla kan knappast ha någon betydelse i en bedömning om en klausul avser en ändrings- eller optionsklausul. Istället bör rimligen frågan om hur en klausul kan komma att tillämpas, och eventuellt dess effekt, vara avgörande för vad klausulen avser i ett upphandlingsrättsligt perspektiv.
Slutligen bör det klargöras att vad som avses med begreppen ändrings- och optionsklausuler måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Rättstillämpningen får avgöra hur dessa begrepp förhåller sig till varandra.
Måste ändringsklausuler alltid utvärderas i en upphandling?
Nej, någon sådan absolut skyldighet finns inte i LOU, däremot kan det i vissa fall finnas en skyldighet att utvärdera optioner i en upphandling för att upphandlingen ska vara förenlig med bestämmelserna i LOU.
Läs mer om detta i inlägget Hur får optioner användas? i vår Frågeportal.
Är ett ramavtal i sin helhet betraktas som en option?
I LOU definieras begreppet ramavtal som följande: ”Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.” Mot bakgrund av detta kan inte ett ramavtal betraktas som en option, i LOU:s mening.
En annan sak är att ramavtal ibland kan innehålla optioner. En option i ett ramavtal kan nyttjas utan en ny upphandling om förutsättningarna enligt bestämmelsen avseende ändrings- och optionsklausuler är uppfyllda.
Källhänvisningar
- 17 kap. 10 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelse avseende ändrings- och optionsklausuler
- prop. 2015/16:195 s. 844 och 1128-1129 – skälen till bestämmelsen avseende ändrings- och optionsklausuler
- 1 kap. 20 § LOU – definitionen av ramavtal
- 17 kap. 8 § LOU – ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 17 kap. 9-14 §§ LOU.
Gustav
26 november 2018 (Uppdaterat 12 februari 2021)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.