Omfattas kompensation vi får från en aktör av upphandlingsplikt?

En kommun har ett vattenverk. Vattenverket kommer att påverkas negativt av ett utökat miljötillstånd för angränsande verksamhet. Verksamhetsutövaren har som kompensation för intrånget/skadan erbjudit att på egen bekostnad bygga ett nytt vattenverk och lämna över det i färdigt skick till kommunen.

I en promemoria från en renommerad advokatbyrå påstås att transaktionen inte omfattas av upphandlingsplikt. Min preliminära bedömning är emellertid att i normalfallet hade kompensationen för intrånget/skadan utbetalats kontant till kommunen som sedan hade haft att upphandla ett nytt vattenverk enligt LUF.

Vad gäller?

Hej Patrik,

Föreligger upphandlingsplikt?
Vi är tveksamma till om avtalet i det beskrivna scenariot skulle omfattas av upphandlingsplikt. Om vi förstår saken rätt avser avtalet huvudsakligen ett avtal om kompensation för skada som en privat juridisk person vållat en kommun, inte en byggentreprenad. Det förstnämnda är snarare att betrakta som ett förlikningsavtal där parterna kommit överens om hur en tvist ska lösas. Byggnationen av vattentornet är av underordnad betydelse i förhållande till reglerandet av kommunens fordran på motparten. Det kan i en sådan situation normalt sett inte talas om att kommunen anskaffar något från sin motpart i utbyte mot någon form av ekonomisk ersättning.

Under normala omständigheter omfattas inte det av dig beskrivna avtalet av upphandlingsplikt, eftersom det inte avser upphandling av ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Det bör dock uppmärksammas att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde. Det innebär till exempel att en domstol kan pröva samtliga transaktioner i ett affärsupplägg, och att även om enskilda transaktioner inte omfattas av upphandlingsplikt kan upplägget sett i sin helhet omfattas av upphandlingsplikt.

En bedömning behöver göras i det enskilda fallet om ditt avtal avser upphandling av ett byggentreprenadkontrakt eller om avtalet undantas från upphandlingslagarnas tillämpningsområde.

Ett annat exempel
Den beskrivna situationen kan jämföras med en annan mer vanligt förekommande situation, försäkringsavtal och reglering av skadehändelser. I sådana fall är som utgångspunkt försäkringsavtalet upphandlingspliktigt. Vid skadehändelse ska försäkringsbolaget ersätta organisationen för skadan. Det är vanligt förekommande att försäkringsbolaget anvisar organisationen till vilken aktör som ska återställa den skadade egendomen. I den situationen genomför normalt sett inte organisationen en upphandling av ett kontrakt avseende återställande av egendomen i upphandlingsrättslig mening.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 933, EU-domstolens dom i mål C-451/08 Helmut Müller, punkt 49 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 797–06 – tolkning av begreppen upphandling och anskaffning
• C-451/08 Helmut Müller, punkt 82 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2737–14 – flera transaktioner i ett affärsupplägg kan i sin helhet omfattas av upphandlingsplikt. 

Med vänlig hälsning,