Vad gör vi om tilldelad leverantör under en överprövning blir föremål för ett konkursförfarande?

Hur hanterar man en situation där företaget i fråga som tilldelats en byggnadsentreprenad söks i konkurs under pågående överprövning och verkställighetsförbud? Innebär överprövning att upphandlande myndighet måste invänta domstolens beslut eller kan myndigheten konstatera att företaget inte längre uppfyller kvalificeringskraven och antingen återta tilldelningen eller avbryta upphandlingen och förstås meddela domstolen detta som kan avskriva ärendet?

Hej Roger,

En upphandlande myndighet kan fatta nya beslut under pågående domstolsprocess
En upphandlande myndighet kan fatta ett nytt tilldelningsbeslut eller beslut att avbryta upphandlingen även om upphandlingen är överprövad till förvaltningsrätten. Dessa beslut kan i sin tur bli föremål för överprövning. För att avbryta en upphandling måste det föreligga sakligt godtagbara skäl. Om myndigheten drar tillbaka det överklagade beslutet eller fattar ett nytt beslut bör myndigheten, precis som du skriver, också underrätta domstolen om detta. Domstolen ska som utgångspunkt avskriva målet om tilldelningsbeslutet dras tillbaka. Detta eftersom det då inte längre finns något beslut för domstolen att pröva.

Vad händer om den tilldelade leverantören blir föremål för ett konkursförfarande?
Att en leverantör blivit föremål för insolvensförfarandet konkurs behöver inte innebära att leverantören inte längre uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen. Detta beror förstås på vilka kvalificeringskrav ni ställt.

Att en leverantör är i konkurs behöver inte heller betyda att leverantören ska uteslutas enligt någon av uteslutningsgrunderna i lagen om offentlig upphandling (LOU).

I LOU finns en frivillig uteslutningsgrund som innebär att en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör om leverantören är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden. De svenska insolvensförfarandena listas i lag (2017:473) med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvensförordning. Enligt lagen finns följande insolvensförfaranden i Sverige

• konkurs
• företagsrekonstruktion
• skuldsanering
• F-skuldsanering.

Proportionalitetsprincipen gäller även vid beslut att utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen. I ett uteslutningsförfarande ska ett kontradiktoriskt förfarande tillämpas. Det betyder att leverantören som är föremål för en eventuell uteslutning ska ges en möjlighet att yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.

Det framgår inte av ditt inlägg om det är leverantören själv som ansökt om konkurs, eller om det är någon annan som gjort en sådan ansökan. Många företag utsätts för obefogade konkursansökningar. Dessa ansökningar kan ha sin grund i okunskap eller illvilja hos den som ansöker. Så fort en konkursansökan inkommit är dock det utpekade företaget att anses som föremål för ett insolvensförfarande, oavsett hur grundlös ansökan är.

Avvecklingen av konkursförsatta företag kan ta flera år beroende på omfattning av verksamheten, detta gäller även i viss utsträckning företag försatta i likvidation. Under dessa år är det inte uteslutet att konkursförvaltaren väljer att göra sig av med varor genom att lämna anbud i offentliga upphandlingar. Om konkursförvaltaren kan påvisa att inga motstridiga intressen skulle kunna hävda sin rätt gentemot de varor som offereras skulle ett uteslutande kunna vara oproportionerligt.

Källhänvisningar

• 13 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – bestämmelser om uteslutning
• 2 § lag (2017:473) med kompletterande bestämmelser till 2015 års insolvensförordning – uppräkning av svenska insolvensförfaranden.

Med vänlig hälsning,