Kan man anta alla leverantörer som uppfyller viss kravnivå?

Kan man:

1. Upphandla ramavtal enligt 19 kap med fast pris? Är det skillnad över tröskelvärdet?
2. Är det tillåtet med fast pris där samtliga leverantörer antas som uppfyller viss kravnivå? Eller måste det finnas tilldelningskriterier? Är det samma regler över och under tröskelvärdet?
3. Ifall man gör enligt ovan och låter leverantörerna konkurrera med säg pris alternativt pris i förhållande till kvalitet i en senare FKU, är detta tillåtet?

Hej Monica,

Vi har brutit ut din fråga från det ursprungliga inlägget Tilldelning av ramavtal enbart på kvalitet, eftersom den ursprungliga tråden annars skulle bli för lång.

Kan man upphandla ramavtal med fast pris?
Vid utvärdering enligt bästa förhållandet mellan pris och kvalitet är det möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris och endast låta leverantörerna konkurrera med kvalitetskriterier. Efter regelförändringarna som genomfördes i februari 2022 saknas det detaljerade regler om utvärderingsgrunder och tilldelningskriterier vid upphandling under tröskelvärdena, det vill säga vid upphandling enligt 19 kapitlet i lagen om offentlig upphandling (LOU). Det framgår dock av förarbetena att det som är tillåtet på det direktivstyrda området även är tillåtet på det icke-direktivstyrda området. Det bör därför vara möjligt att besluta om fast pris och enbart låta leverantörerna konkurrera med kvalitetskriterier även vid upphandling av ramavtal på det icke-direktivstyrda området.

Är det möjligt att anta alla leverantörer som uppfyller vissa krav?
Frågan om det är möjligt och lämpligt och att anta alla leverantörer som uppfyller minimikraven och eventuella kvalificeringskrav i en upphandling behöver bedömas utifrån förutsättningarna i varje enskilt fall. Det första steget i ett sådant upplägg kan liknas vid ett auktorisationssystem, det vill säga ett system där samtliga aktörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet. Auktorisationssystem faller utanför upphandlingslagarnas tillämpningsområde eftersom den upphandlande organisationen inte gör ett urval av leverantörerna.

Förvaltningsrätten i Linköping har nyligen bedömt att ett upplägg utgjorde ett auktorisationssystem, därför att alla leverantörer som uppfyllde kvalificeringskrav och minimikrav antogs utan selektivitet. Den upphandlande organisationen hade själv benämnt det som en upphandling av ett ramavtal. Eftersom auktorisationssystem inte omfattas av LOU bedömde domstolen att den inte kunde pröva ansökan om överprövning och den avvisades därför. Förvaltningsrättens beslut har överklagats men om beslutet står sig uppstår frågan vad som gäller om den upphandlande organisationen senare vill tilldela kontrakt till någon av de antagna leverantörerna. Om kriterierna för vad som är ett upphandlingspliktigt kontrakt då är uppfyllda riskerar tilldelningarna ses som direktupphandlingar, eftersom de inte sker med stöd i ett ramavtal. I en sådan situation måste det finnas grund för direktupphandlingarna för att de ska vara tillåtna.

Det framgår inte tydligt i förvaltningsrättens beslut vilket eller vilka kriterier som varit avgörande i bedömningen att upplägget var ett auktorisationssystem. Det kan vara så att enbart den omständigheten att det inte skett ett urval vid ramavtalsupphandlingen varit avgörande för att upplägget skulle betraktas som ett auktorisationssystem. Det kan dock även ha haft betydelse att den fördelningsnyckel som skulle användas vid senare avrop i det aktuella fallet skulle vara patientens behov och val. Den upphandlande organisationen skulle därmed aldrig själv göra något val. Om tilldelning av senare kontrakt i stället skulle ske genom förnyade konkurrensutsättningar skulle bedömningen möjligen kunna ha blivit en annan.

Sammanfattningsvis får det i dagsläget betraktas som oklart om det är möjligt och lämpligt att upphandla ett ramavtal där alla leverantörer som uppfyller minimikrav och kvalificeringskrav antas. Det finns en risk att upplägget ses som ett auktorisationssystem, vilket i sin tur kan orsaka problem vid senare tilldelning av kontrakt. Ytterligare vägledning kan komma om kammarrätten meddelar prövningstillstånd.

Upphandling på det icke-direktivstyrda området
Kriterierna för vad som utgör ett offentligt kontrakt är desamma även under tröskelvärdena, det vill säga på det icke-direktivstyrda området. Ett upplägg där samtliga leverantörer antas utan selektering riskerar därför att utgöra ett auktorisationssystem även vid upphandling under tröskelvärdena.

Eftersom det numera inte finns några regler om specifika förfaranden på det icke-direktivstyrda området kan man dock fundera över om det finns utrymme att skapa ett förfarande som faller inom ramen för LOU:s tillämpningsområde och som innebär att senare tilldelning av kontrakt inte riskerar att utgöra direktupphandlingar. Det skulle till exempel kunna vara möjligt att skapa ett upplägg som är en kombination av ett ramavtal och ett dynamiskt inköpssystem, där alla leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven antas i ett första steg. I ett andra steg lämnar de leverantörer som antagits anbud och den upphandlande organisationen gör då ett val av vem som ska tilldelas kontrakt. Om ett sådant upplägg är möjligt återstår att se. Det är i slutändan enbart en domstol som kan avgöra frågan och rättsläget får därför i dagsläget betraktas som oklart.

Är det tillåtet att utvärdera pris först vid förnyad konkurrensutsättning?
Frågan om det är tillräckligt att i en ramavtalsupphandling specificera att priset kommer att utgöra ett tilldelningskriterium först vid förnyade konkurrensutsättningar eller om priset måste beaktas vid tilldelning av själva ramavtalet är inte helt klarlagd. Kammarrätten i Stockholm har dock bedömt att det inte är möjligt att genomföra en ramavtalsupphandling där frågan om pris helt lämnas till avropsprocessen i mål nr 7398-19.

Kammarrätten hänvisar i avgörandet till reglerna som gäller på det direktivstyrda området och det är därför inte givet att detsamma gäller på det icke-direktivstyrda området. Det finns dock argument för att reglerna ger uttryck för de grundläggande upphandlingsprinciperna och att detsamma därför bör gälla under tröskelvärdena. Å andra sidan saknas det, som nämnts ovan, detaljerade regler om utvärderingsgrunder och tilldelningskriterier vid upphandling under tröskelvärdena, vilket skulle kunna vara ett argument för att utvärdering vid en ramavtalsupphandling inte nödvändigtvis behöver innehålla ett priselement.

Läs mer
Läs mer om auktorisationssystem i inlägget Omfattas auktorisationssystem av LOU? i vår Frågeportal. Läs även mer om dynamiska inköpssystem på vår webbplats.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 788 – det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier
• prop. 2021/22:5 s. 102 – det ligger i sakens natur att det som är tillåtet på det direktivstyrda området också är det på det icke-direktivstyrda området utan att det behöver anges uttryckligen i lagstiftningen
• Förvaltningsrätten i Linköpings beslut i mål 5174-22 m.fl. – ett upplägg som innebär att den upphandlande organisationen inte gör något urval bland leverantörer utgör ett auktorisationssystem, inte ett ramavtal som organisationen själv angett. Beslutet har överklagats till kammarrätten i Jönköping, mål nr 3730-22—3732-22. Prövningstillstånd meddelades i december 2022.

Med vänlig hälsning,