När kan undantaget avseende tekniska skäl tillämpas?

Hej,

Kan ett support- och driftsavtal anses falla under undantaget Tekniska skäl.

Den digitala plattformen har upphandlats enligt konstens alla regler men nu löper support- och driftsavtalet ut. Kan vi hävda undantag och direktupphandla nytt mot befintlig leverantör eller måste detta upphandlas. (Är en väldigt speciell plattform, central för myndighetens verksamhet med känslig information)

Hej Lena,

Inledningsvis vill vi upplysa om att Upphandlingsmyndigheten inte gör några bedömningar i enskilda fall. Vi ger däremot gärna vägledning av generell karaktär.

Ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (kallas ibland direktivstyrd direktupphandling) eller en direktupphandling (när värdet av upphandlingen understiger tröskelvärdet) får användas bland annat om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en leverantör på grund av tekniska skäl, konstnärlig prestation eller om det skyddas av ensamrätt. Dessa undantag tar sikte på just sådana situationer där det bara finns en möjlig leverantör av det som den upphandlande organisationen vill köpa och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

Bevisbördan för en undantagsregel
Bestämmelser om undantag från annonseringsskyldigheten ska tolkas restriktivt och det är den som åberopar undantaget som ska kunna visa att undantaget är tillämpligt. Om en upphandlande organisation anser sig ha rätt att tillämpa en undantagsregel ska organisationen bevisa att alla förutsättningar för att tillämpa undantaget är uppfyllda. Notera att generella uttalanden inte är tillräckliga, utan det krävs utförliga förklaringar för att uppfylla bevisbördan om tekniska skäl föreligger.

När anses undantaget avseende tekniska skäl föreligga?
Av praxis från EU-domstolen går det att utläsa att en upphandlande organisation inte endast måste visa att det föreligger tekniska skäl i bestämmelses mening, utan även bevisa att dessa tekniska skäl gör det absolut nödvändigt att kontraktet ska tilldelas ett visst företag. Bara den omständighet att svårigheter som beror på att arbetena tekniskt sett sammanfaller, och att det därför är svårt för en annan leverantör än den befintliga att utföra vissa tjänster eller entreprenader, utgör inte skäl för att direkttilldela ett kontrakt på grund av tekniska skäl.

En upphandlande organisation bör även genomföra en utredning som ska ta sikte på hur konkurrensen ser ut på den aktuella marknaden inom EU och vilka alternativ som finns för att möta den upphandlande organisationens behov. Undantaget kan nämligen inte användas om flera leverantörer inom EU kan tillhandahålla upphandlingsföremålet eller om rimliga alternativ med en jämförbar funktion som upphandlingsföremålet finns tillgängliga.

För att säkerställa att det inte finns en annan aktör på marknaden kan utredningen genomföras genom en tidig dialog, exempelvis som en Request For Information (RFI) eller en extern remiss. Den upphandlande organisationen kan också annonsera ett upphandlingsförfarande och sedan övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller direktupphandling om det inte skulle inkomma några godtagbara anbud. Läs mer om detta i inlägget Övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt LOU i vår Frågeportal.

Sammanfattningsvis för att använda undantaget avseende tekniska skäl ska det vara uteslutet att någon annan än den man vänder sig till kan uppfylla organisationens behov samt det inte finns något annat rimligt alternativ.

Frivillig förhandsinsyn
Om man som upphandlande organisation är osäker på om man gjort en korrekt bedömning av undantagets tillämpning kan man göra en så kallad frivillig förhandsinsyn. En frivillig förhandsinsyn innebär kortfattat att en upphandlande organisation som avser att tilldela kontrakt genom ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering får informera om sin avsikt genom annonsering. Annonseringen om frivillig förhandsinsyn ska ligga ute i minst 10 dagar från dagen efter publicering under vilken tid en så kallad avtalsspärr ska löpa. Genom förhandsinsynen kan leverantörer som anser att en upphandlande organisationen inte har grund för att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering ansöka om överprövning av upphandlingen.

Om ingen ansöker om överprövning under de 10 dagarna som förhandsinsynen annonseras kan den upphandlande organisationen ingå avtal, och avtalets giltighet kan därefter inte överprövas. Notera att även om organisationen har använt sig av en frivillig förhandsinsyn så kan Konkurrensverket som är tillsynsmyndighet på området besluta om en upphandlingsskadeavgift om verket inte anser att det förelåg något undantag från annonsering. Du kan läsa mer om reglerna kring frivillig förhandsinsyn i vår Frågeportal, se inlägget Vad innebär reglerna om frivillig förhandsinsyn?.

Läs mer 
Konkurrensverkets har gett ut en analys i korthet 2024:1 - om Tillämpning av undantaget för ensamrätt vid offentlig upphandling. Se även exempel på felaktig tillämpning i Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3560–18, och korrekt tillämpning i Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 1546-20 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1591–19.

Källhänvisningar

• 6 kap. 14 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av konstnärlig prestation, tekniska skäl eller skydd av ensamrätt
• prop. 2015/16:195 s 998 - den upphandlande organisationen får själv inte skapat bristen på konkurrens genom att utforma förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att bara en viss leverantör kan komma ifråga
• skäl 50 LOU-direktivet (2014/24/EU) - med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen bör förhandlade förfaranden utan föregående annonsering endast användas under mycket exceptionella omständigheter. Vidare åligger det den upphandlande organisationen att motivera varför undantaget är tillämpligt
• EU-domstolens dom i mål C-199/85, p. 14 - det är den upphandlande organisationen som måste visa att alla villkor i en undantagsbestämmelse är uppfyllda
• EU-domstolens dom i mål C-385/02 p. 21-22. Italien hade åberopat tekniska skäl och innehållet i ett utlåtande från myndigheten för bygg- och anläggningsarbeten om att arbetena i fråga var komplicerade och vanskliga. EU-domstolen fann dock inte att detta visade att arbetet uteslutande kunde anförtros endast en leverantör
• EU-domstolen dom i mål C-57/94 p. 27. - svårigheter som beror på att arbetena tekniskt sett sammanfaller, och att det därför är svårt för en annan leverantör än den befintliga att utföra vissa tjänster eller entreprenader, utgör inte skäl för att direkttilldela ett kontrakt på grund av tekniska skäl
• 10 kap. 5 § LOU respektive 19 kap. 13 § LOU – reglerna om frivillig förhandsinsyn vid förhandlade förfaranden utan föregående annonsering respektive direktupphandling
• 20 kap. 2 § LOU – avtalsspärr gäller inte vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller vid direktupphandling
• prop. 2009/10:180 s. 142–143 – förhandsinsyn är avsedd att tillämpas när upphandlande myndigheter känner sig osäkra på om rätt bedömning gjorts av omständigheterna i den enskilda upphandlingen.

Med vänlig hälsning,