Hur görs gränsdragningen mellan en koncession och ett arrende?

Kommunen ska bara arrendera ut marken (kostnadsfritt), sen sköter de resten. Det är därav jag undrar vad vi egentligen behöver göra eftersom Fortum inte får ett öre från oss. De investerar, de bygger och de sköter betalningssystemet. Och ja det kommer att ta betalt för elen och få denna intäkt själva. I dagsläget finns dock inte mycket pengar att hämta då elen är så billig i jämförelse med investeringen. Så i dagsläget är laddstationer nästan lite goodwill. Så vi bygger en infrastruktur för framtiden. Prognos för 2030 är att Sveriges fordonsflotta består av 30 % elbilar, både hybrider och rena elbilar. Det är detta scenario som vi behöver bygga en infrastruktur för. Men en befintlig infrastruktur är också en förutsättning för att folk (privatpersoner och företag) ska våga investera i elbilar.

Är detta att betrakta som koncession?

Hej Tord!

Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning om det föreligger en koncession i det enskilda fallet. Generellt sett gäller följande.

Koncession 
Lagen om upphandling av koncessioner (LUK) gäller för upphandling av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner som genomförs av en upphandlande myndighet eller enhet.

En koncession kännetecknas av att ersättningen består helt eller delvis av rätten att utnyttja det som koncessionen avser. Detta innebär att ersättning endast får utgå på två sätt; antingen (1) genom att leverantören får rätt att utnyttja föremålet för koncessionen eller (2) att denne dels får en sådan rätt, dels får betalning. Ersättningen till leverantören får inte utgå endast som betalning från den upphandlande myndigheten eller enheten, eftersom ersättningen då inte till någon del är avhängig av leverantörens egen rätt att utnyttja tjänsten. I sådana fall utgör kontraktet i stället ett sedvanligt tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt varigenom myndigheten eller enheten anskaffar en tjänst eller byggentreprenad mot betalning.
 
I kravet att koncessionshavaren ska ha rätt att utnyttja tjänsten eller byggnadsverket som är föremål för koncessionen ligger även att denne tar över verksamhetsrisken. Den del av risken som överförs på koncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker. Det innebär att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. Risken ska medföra att koncessionshavaren kanske inte får tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått under tillhandahållandet av tjänsten eller byggentreprenaden under normala verksamhetsförhållanden. Detta gäller även om en del av risken ligger kvar hos den upphandlande myndigheten eller enheten.

En tjänstekoncession kan till exempel föreligga om tjänsten kan säljas till andra än den upphandlande myndigheten eller enheten. Exempel på tjänstekoncessioner är drift av parkeringsplats där koncessionshavaren får ersättning från de som använder parkeringsplatsen och bedrivande av restaurang- och caféverksamhet i lokaler som tillhandahålls av en myndighet.

Av det så kallade hyresundantaget följer emellertid att lagen inte gäller för tjänstekoncessioner som avser arrenderätt, varför en gränsdragning dem emellan kan vara betydelsefull. Det bör här påpekas att hyresundantaget endast kan tillämpas i situationer då en upphandlande myndighet avser att arrendera annans mark. Det omvända förhållandet, det vill säga där en upphandlande myndighet arrenderar ut mark aktualiserar däremot frågan om koncession.
 
Arrende
Arrende innebär en upplåtelse av jord till nyttjande mot vederlag och kan ske som jordbruks-, bostads-, anläggnings- och lägenhetsarrende. Jordabalken innehåller både allmänna regler om arrende i 8 kap. jordabalken och specifika regler om anläggningsarrende i 11 kap. jordabalken, vilket bör vara den typ av arrende som kan komma ifråga i det av dig beskrivna fallet.

Anläggningsarrende föreligger när jord upplåtes på arrende för annat ändamål än jordbruk samt arrendatorn enligt arrendeupplåtelsen har rätt att för förvärvsverksamhet på arrendestället uppföra eller bibehålla byggnad, som inte är av endast ringa betydelse för verksamhetens bedrivande.

Kännetecknande för anläggningsarrenden är att avtalet avser markens nyttjande för förvärvsverksamhet och avtalet är därigenom av mera renodlad ekonomisk art än vid jordbruksarrende och bostadsarrende. Vad som avses med förvärvsverksamhet utvecklas inte i förarbetena, men det bör avse verksamhet som bedrivs i vinstsyfte. Det finns inte någon begränsning att verksamheten ska vara av visst slag. I förarbetena sägs att bestämmelserna bör ”gälla oavsett om rörelsen på arrendeområdet gäller servicenäringar, handel, industri, hotell och restaurangverksamhet eller liknande” (prop. 1968:19 s. 96).

Gränsdragningen mellan koncession och anläggningsarrende
Det finns inga vägledande avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen gällande gränsdragningen mellan koncessioner och arrenden. Kammarrätten har dock meddelat en dom där frågan prövas.

Bakgrunden i målet var att en kommun ingått ett avtal med en aktör som rubricerats som ett arrendeavtal. Avtalet innebar att aktören fick bedriva avfallsverksamhet på en viss plats. Kommunen och aktören som ingått avtalet menade att de skyldigheter som framgick av avtalet var sådana allmänna skyldigheter som normalt åläggs en arrendator och att det inte var möjligt med stöd av avtalet att förhindra att aktören upphörde med den aktuella avfallsverksamheten. Aktören hade med andra ord inte begått kontraktsbrott om den upphörde med verksamheten. Detta menade man talade för att det var ett arrendeavtal och inte en tjänstekoncession.

Kammarrätten konstaterade dock att det huvudsakliga syftet med avtalet var att aktören anförtroddes av kommunen att bedriva avfallsverksamhet på en viss fastighet. Det framgick av avtalet att aktören ansvarade för drift och underhåll, att verksamheten inte kunde ändras och att aktören var skyldig att tillhandahålla kommunen vissa tjänster. Aktören kunde med andra ord inte upphöra med verksamheten utan kommunens godkännande. Det var även obestridd att aktören tillhandahöll tjänster till tredje man och att den tog betalt för detta. Verksamhetsrisken bedömdes enligt kammarrätten ha övergått till aktören och avtalet bedömdes sammantaget utgöra en tjänstekoncession.

Gränsdragningen mellan arrende och tjänstekoncession har även till viss del berörts av Konkurrensverket beslut dnr 35/2011. Ärendet rörde Göteborgs Hamn Aktiebolags ingående av ett avtal med en leverantör avseende drift av Älvsborgsterminalen i Göteborg. Göteborgs Hamn Aktiebolags hävdade att avtalet utgjorde ett arrendeavtal. Enligt Konkurrensverket var dock det huvudsakliga syftet med avtalet att leverantören skulle utföra de aktuella tjänsterna samt uppbära betalning från köpare av sådana tjänster, det vill säga terminalens kunder.

Avtalet stadgade en skyldighet för leverantören att utföra de aktuella terminal-verksamhetstjänsterna och innehöll en detaljerad reglering av hur och på vilket sätt tjänsterna skulle tillhandahållas. Avtalet reglerade dessutom konsekvenser vid leverantörens bristande uppfyllande av sådana krav. Leverantören hade därmed avskurits från rätten att bedriva annan verksamhet på terminalområdet och ålagts en skyldighet att bedriva verksamhet enligt avtalet. Konkurrensverkets slutsats i ärendet var därför att avtalet kvalificeras som en tjänstekoncession.

Slutsats 
Mot bakgrund av kammarrättens dom och Konkurrensverkets beslut bör gränsdragningen mellan tjänstekoncessioner och arrenden avgöras utifrån avtalets huvudsakliga syfte. Detta innebär att skillnaden dem emellan ligger i om koncessionshavaren (arrendatorn) kan anses utföra arbete för den upphandlande myndighetens räkning. Om en upphandlande myndighet arrenderar ut mark ska den därför först pröva ifall en koncession föreligger utifrån dessa förutsättningar. Om ingen koncession föreligger omfattas arrendet inte av upphandlingsskyldighet enligt LUK.

Läs mer
Läs även inläggen Vad är en tjänstekoncession? och Kan den upphandlande myndigheten anskaffa tjänster i en tjänstekoncession? i vår Frågeportal.

För kommuner kan det även vara av intresse att ta del av vägledningen Konkurrensverkets vägledning till kommunerna vid utbyggnaden av laddinfrastruktur som finns publicerad på Konkurrensverkets webbplats.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – när LUK gäller
• prop. 2015/16:195 s. 352–353 – ersättningens betydelse för om det är ett tjänstekontrakt eller en tjänstekoncession
• C-458/03 Parking Brixen – ett typexempel på tjänstekoncession är drift av parkeringsplats
• Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2012 ref. 29 – ett typexempel på tjänstekoncession är bedrivande av restaurang- och caféverksamhet i lokaler som tillhandahålls av en myndighet
• 3 kap. 27 § LUK – hyresundantaget
• 11 kap. 1 § jordabalk (1970:994) – anläggningsarrenden i jordabalken
• Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2078-22 – avtal rubricerat som arrendeavtal bedömdes utgöra en tjänstekoncession om utförande av avfallstjänster
• Förvaltningsrätten i Malmös dom i mål nr 4531–17 – ett 25-årigt campingarrende där arrendatorn skulle sköta både campingverksamheten och driften av campingen både praktiskt och tekniskt bedömdes vara en tjänstekoncession.

Med vänliga hälsningar,

Jag sitter med samma problem/upphandling som TS, dvs upphandling av laddstolpesoperatör men där vi bygger själva laddstationen. Min fråga är om vi har byggt laddstolpen och äger marken men vill att den vi upphandlar tar över _ägandet_ av laddstolpen och vi gör ett arrende på marken, är det fortfarande en koncession? Vi skriver ett avtal där vi ställer krav på hur den här tjänsten ska tillhandahållas (de får inte montera ner stolpen och lägga ner verksamheten), men äganderätten av stolpen är tänkt att läggas på leverantören som upphandlas.

Så frågan är egentligen - är det ok att upphandla som koncession även om man skriver över ägandet men att det i det "köpeavtalet" ingår ett arrende samt krav på hur tjänsten ska tillhandahållas?

Hej Camilla,

Av svaret på föregående fråga framgår vad som kännetecknar en koncession.

Frågan är alltså om det upplägg som du beskriver, och som även omfattar en utarrendering enligt jordabalkens arrenderegler, faller inom tillämpningsområdet för lagen om upphandling av koncessioner (LUK).

Som framgår av Upphandlingsmyndighetens stöd om upphandling av koncessioner krävs att det är fråga om krav på en prestation för att det ska vara fråga om en koncession. Prestationen behöver inte vara riktad mot den upphandlande organisationen utan den kan, såsom är tänkt i detta fall ifråga om laddstationer, vara riktad till tredje man. Prestationen ska dock vara enligt organisationens instruktioner. Det krävs med andra ord en viss grad av förpliktelse, att koncessionshavaren ska utföra tjänster som angivits av den upphandlande organisationen, för att det ska bli fråga om en koncession. Att äganderätten till laddstationerna övergår till den upphandlade koncessionshavaren, eller att ett kontrakt där skyldigheten att tillhandahålla tjänsten framgår på det sätt som du beskriver, medför sannolikt inte någon annan bedömning.

Därutöver kan upplysningsvis nämnas att det så kallade Miljöklivet, det vill säga framför allt kommuners möjligheter att söka och få statligt stöd för installation av laddstationer till allmänheten, och som administreras av Naturvårdsverket (i enlighet med förordning 2015:517 om stöd till lokala klimatinvesteringar), ger möjlighet till statligt stöd enligt kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i EU-fördraget (så kallat GBER-stöd), enligt bland annat artikel 56 (investeringsstöd till lokal infrastruktur).

Krav för stöd enligt artikel 56 är bland annat att ”varje koncession eller annat uppdrag till en tredje part att driva infrastrukturen ska tilldelas på ett öppet, transparent och icke-diskriminerande sätt, med hänsyn tagen till tillämpliga upphandlingsregler.”

Ett sätt att förvissa sig om att man uppfyller detta krav på tilldelning borde just vara genom en upphandling av koncession. Som nämnts borde en övergång av äganderätten till laddstationerna i kombination med en utarrendering av den mark där laddstationerna är belägna inte föranleda någon annan bedömning.

Som framgår av svaret ovan krävs även att verksamhetsrisken övergår till koncessionshavaren för att det ska föreligga en koncession i LUK:s mening. Om verksamhetsrisken övergår till koncessionshavaren eller inte måste bedömas utifrån omständigheterna i varje enskilt fall.

Alla omständigheter kring det tänkta upplägget framgår inte av din fråga, men utifrån de omständigheter som redogjorts för kan den upphandlande myndigheten behöva fundera över hur upplägget med en koncession ska fungera i framtiden när den upphandlade koncessionen löper ut.

Koncessioner ska vara tidsbegränsade och får som huvudregel inte löpa längre än fem år.

Källhänvisningar

• 1 kap. 13 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – definitionen av koncession
• förordning (2015:517) om stöd till lokala klimatinvesteringar – möjlighet att söka statligt stöd för installation av laddstationer till allmänheten
• kommissionens förordning (EU) nr 651/2014 av den 17 juni 2014 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den inre marknaden enligt artiklarna 107 och 108 i fördraget – krav för stödets förenlighet med EU-rätten om koncessionen eller annat uppdrag läggs ut på tredje part
• 4 kap. 11 § LUK - koncessioner med längre löptid än fem år får inte ha en längre maximal löptid än vad som kan förväntas rimligen gå åt för att koncessionshavaren ska kunna kompenseras för gjorda investeringar tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet.

Med vänlig hälsning,

Hej!
Vi har ställts inför ett liknande problem.
Vi har fått in ett förslag om att arrendera del av kommunens mark för att upprätta en padelbana, padelbanan ska enligt inkommet förslag inte ha något vinstsyfte utan endast "gå runt". Om vi upprättar ett arrendeavtal för upplåtelse av mark utan att ställa några krav på vad som ska bedrivas på marken uppfattar jag detta som ett arrendeavtal och ingen koncession?

En del som ev. kan ställa till det är att det idag finns två befintliga tennisbanor på platsen, den ena av dessa ska vara kvar och ingå i uppdraget enligt inkommet förslag. I förslaget ingår också att kommunen betalar vissa delar av redskap och material till (enbart) tennisbanan.
Bör detta ändå kunna räknas som ett arrendeavtal?

Hej Elin,

Vad som kännetecknar en koncession och gränsdragningen mellan en koncession och ett anläggningsarrende framgår av tidigare svar i denna tråd.

Vi har i vårt stöd om upphandling av koncessioner tagit upp förutsättningarna för om det är en koncession när upphandlande organisation hyr ut lokaler eller arrenderar ut mark och därvid konstaterat att en bedömning av om det är fråga om en koncession eller ett icke upphandlingspliktigt hyresavtal eller arrendeavtal där den upphandlande organisationen arrenderar ut till exempel mark till leverantören måste göras i varje enskilt fall. Huruvida verksamheten avses bedrivas i vinstsyfte saknar relevans vid bedömningen om det är fråga om en koncession eller inte. Det faktum att den upphandlande myndigheten avser betala vissa delar av redskap och material till verksamheten kan generellt sett ha betydelse vid bedömningen om en koncession före ligger eller inte. Detta eftersom ett av kriterierna för att det ska vara fråga om en koncession är att ersättningen för arbetet eller tjänsten utgörs av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller dels av en sådan rätt, dels betalning. Om betalning delvis kommer från den upphandlande organisationen kan frågan uppkomma om det har skett en tillräcklig övergång av verksamhetsrisken.

Upphandlingsmyndigheten gör dock inte bedömningar i enskilda fall. Vi kan därför inte bistå i en bedömning om det föreligger en koncession i detta enskilda fall. Om ni är i behov av juridisk rådgivning rekommenderar vi att ni kontaktar en jurist, antingen inom den egna organisationen eller på den privata marknaden.

Källhänvisningar
1 kap. 13 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – definitionen av koncession.

Med vänlig hälsning,