Reparera anbud där bristande information går att utläsa ur annan del av anbudet?
Publicerad 13 april 2018
Hej!
Jag undrar om det finns någon vits att i tidigt skede i upphandlingsunderlaget skriva en generell regel om rättelse av anbud (enligt nedan), eller om det på grundläggande nivå helt skulle strida mot LOU:s bestämmelser och de bakomliggande principerna?
Alt 1) "Ett obligatoriskt krav som inte besvarats kan ändå komma att godkännas om informationen på annan plats kan utläsas av anbudsgivarens i övrigt lämnade svar och information".
Alt 2) "UM kan bedöma att komplettering av ett utelämnat krav ska tillåtas under förutsättning att anbudsgivaren kan visa att den kompletterande informationen gällde redan vid ordinarie sista datum för anbudet och att ingen ny information tillförts under tiden fram till kompletteringen"
Alternativ 1 ovan kan tänkas vara av intresse t.ex. om en årsredovisning eller generell företagsbeskrivning lämnats som bilaga eller som svar på någon fråga och sedan innehåller ytterligare information som i praktiken skulle kunna besvara fråga med utelämnat svar på annan plats. Alternativ 2 tar sikte på att anbudsgivaren inte särbehandlats positivt om den t.ex. lämnar in intyg, certifieringsuppgifter eller produktbeskrivningar som är datumsatta till en tidpunkt före sista anbudsdag.
Jag är fullt medveten om att utrymmet att begära rättelse är begränsat och att utrymmet att rätta en "tom svarsruta" ses som i det närmaste obefintligt. I grunden är det förstås en fråga om att förhindra särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ändå ger artikel 56.3 i direktivet utrymme att tolka de nya reglerna som mer hänsynstagande. Särskilt i sådant läge att formuleringen skiljer sig från tidigare version och därmed signalerar att ny tolkning ska göras. I slutänden är det svårt att som upphandlare göra tolkningen att komplettering av ett utelämnat krav ska ses som ett "ersättande" av en tidigare lämnad uppgift.
Jag undrar om det finns någon vits att i tidigt skede i upphandlingsunderlaget skriva en generell regel om rättelse av anbud (enligt nedan), eller om det på grundläggande nivå helt skulle strida mot LOU:s bestämmelser och de bakomliggande principerna?
Alt 1) "Ett obligatoriskt krav som inte besvarats kan ändå komma att godkännas om informationen på annan plats kan utläsas av anbudsgivarens i övrigt lämnade svar och information".
Alt 2) "UM kan bedöma att komplettering av ett utelämnat krav ska tillåtas under förutsättning att anbudsgivaren kan visa att den kompletterande informationen gällde redan vid ordinarie sista datum för anbudet och att ingen ny information tillförts under tiden fram till kompletteringen"
Alternativ 1 ovan kan tänkas vara av intresse t.ex. om en årsredovisning eller generell företagsbeskrivning lämnats som bilaga eller som svar på någon fråga och sedan innehåller ytterligare information som i praktiken skulle kunna besvara fråga med utelämnat svar på annan plats. Alternativ 2 tar sikte på att anbudsgivaren inte särbehandlats positivt om den t.ex. lämnar in intyg, certifieringsuppgifter eller produktbeskrivningar som är datumsatta till en tidpunkt före sista anbudsdag.
Jag är fullt medveten om att utrymmet att begära rättelse är begränsat och att utrymmet att rätta en "tom svarsruta" ses som i det närmaste obefintligt. I grunden är det förstås en fråga om att förhindra särbehandling eller konkurrensbegränsning. Ändå ger artikel 56.3 i direktivet utrymme att tolka de nya reglerna som mer hänsynstagande. Särskilt i sådant läge att formuleringen skiljer sig från tidigare version och därmed signalerar att ny tolkning ska göras. I slutänden är det svårt att som upphandlare göra tolkningen att komplettering av ett utelämnat krav ska ses som ett "ersättande" av en tidigare lämnad uppgift.
Uppsala
Publicerad 13 april 2018
Hej,
Inledningsvis vill jag upplysa om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall utan ger endast allmän vägledning utifrån upphandlingslagstiftningen. Vi granskar inte heller enskilda upphandlingsdokument.
Det första exemplet
Det första exemplet uppfattar jag inte som ett villkor om rättelse av anbud utan som ett alternativt sätt för anbudsgivaren att uppfylla det aktuella kravet. Sådana upplägg är som utgångspunkt möjliga att använda, se dock nedan.
Krav i en upphandling får inte vara utformade i strid med de grundläggande upphandlingsprinciperna. En av dessa är principen om öppenhet. Principen innebär bland annat att upphandlingsdokumenten ska vara förutsebara, det vill säga klart och tydligt formulerade.
I ditt första exempel kan det uppfattas som otydligt vad som avses med ”informationen på annan plats kan utläsas av anbudsgivarens i övrigt lämnade svar och information”. Det kan vara lämpligt att avgränsa ett krav till att endast omfatta den information som framgår av leverantörens anbud. Detta gäller dock inte vid tillämpning av ESPD-systemet.
Vidare kan det ifrågasättas om ett krav är klart och tydligt utformat om det på en plats anges att kravet är obligatoriskt att besvara där, medan det på en annan plats anges att det inte är obligatoriskt att besvara. Är ett krav inte obligatoriskt att besvara kan det vara lämpligt att direkt ange det samt att det finns alternativa sätt att uppfylla kravet. Exempelvis ”Anbudsgivare ska svara här eller på valfri annan plats i anbudet.” Om det däremot är viktigt för myndigheten att anbudsgivare inte lämnar en ”tom svarsruta” bör det givetvis vara ett obligatoriskt krav att fylla i svarsrutan.
En annan grundläggande upphandlingsprincip är likabehandlingsprincipen, vilken innebär bland annat att alla leverantörer som befinner sig i lika situationer ska ges samma förutsättningar. Det kan därför vara lämpligt att försöka utforma kraven så att risken minskar för en eventuell olikabehandling vid bedömningen om ett krav är uppfyllt eller inte, i vart fall i den utsträckning som är möjlig. Är ett krav otydligt i fråga om vad som krävs för att det ska vara uppfyllt kan det vara svårt för den upphandlande myndigheten att genomföra kontrollen av anbuden på ett likabehandlande sätt. Detta eftersom alla anbud ska kontrolleras lika noggrant.
Det andra exemplet
Det andra exemplet avser möjligheten till komplettering av anbud. Av likabehandlingsprincipen följer att ett anbud som utgångspunkt inte får ändras efter det att tidsfristen för att ge in handlingen har löpt ut. Av förarbetena framgår att det bör stå klart att avsikten med LOU-direktivet inte är att tillåta materiella ändringar av lämnade anbud. De åtgärder som kan vidtas avseende möjligheten till rättelse av fel, förtydligande och komplettering av anbud är reglerade i 4 kap. 9 § LOU. Gemensamt för dessa åtgärder är att de inte innebär att anbudet ändras i sak.
Vi har inte funnit något som tyder på att det skulle vara möjligt att i upphandlingsdokumenten utvidga denna möjlighet i en upphandling. Om det skulle vara möjligt att göra detta kan det argumenteras för att bestämmelsens betydelse skulle urvattnas. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i denna fråga.
Som huvudregel får uppgifter som har lämnats i ett anbud kompletteras med uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. Tidigare lämnade uppgifter får med andra ord konkretiseras eller preciseras, men inte ersättas eller ändras. Det innebär att det som regel inte är tillåtet att komplettera anbudet med sådana nya uppgifter som tidigare varit tillgängliga. I detta sammanhang ska dock nämnas att i praxis från kammarrätterna har domstolarna ansett att en anbudsgivare får komplettera sitt anbud med myndighetsuppgifter under förutsättning att uppgifterna fanns tillgängliga hos berörd myndighet innan tidsfristen för anbud löpt ut, se till exempel Kammarrätten i Jönköpings domar i mål nr 2379–03 och 3979–05 samt Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7217–08. Sådana myndighetsuppgifter anses inte i sig påverka innehållet i anbudet. Det kan också nämnas att EU-domstolen i mål C–336/12 Manova kom fram till att en upphandlande myndighet kan begära, efter det att ansökningstiden om att få delta i upphandlingen har löpt ut, in uppgift om den sökandes situation. Detta gällde enligt domstolen ifall det inte i upphandlingsdokumenten uttryckligen krävdes att dessa upplysningar skulle ha getts in vid äventyr att anbudssökanden annars skulle utestängas från upphandlingsförfarandet, samt att den aktuella handlingen har funnits före utgången av fristen för ansökan. Att så är fallet ska kunna kontrolleras objektivt.
Av förarbetena framgår att i vart fall avsikten med 4 kap. 9 § LOU är att motsvara vad som gäller enligt artikel 56.3 i LOU-direktivet. Om denna avsikt återspeglas i bestämmelsen får avgöras i rättstillämpningen.
Källhänvisningar
Inledningsvis vill jag upplysa om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall utan ger endast allmän vägledning utifrån upphandlingslagstiftningen. Vi granskar inte heller enskilda upphandlingsdokument.
Det första exemplet
Det första exemplet uppfattar jag inte som ett villkor om rättelse av anbud utan som ett alternativt sätt för anbudsgivaren att uppfylla det aktuella kravet. Sådana upplägg är som utgångspunkt möjliga att använda, se dock nedan.
Krav i en upphandling får inte vara utformade i strid med de grundläggande upphandlingsprinciperna. En av dessa är principen om öppenhet. Principen innebär bland annat att upphandlingsdokumenten ska vara förutsebara, det vill säga klart och tydligt formulerade.
I ditt första exempel kan det uppfattas som otydligt vad som avses med ”informationen på annan plats kan utläsas av anbudsgivarens i övrigt lämnade svar och information”. Det kan vara lämpligt att avgränsa ett krav till att endast omfatta den information som framgår av leverantörens anbud. Detta gäller dock inte vid tillämpning av ESPD-systemet.
Vidare kan det ifrågasättas om ett krav är klart och tydligt utformat om det på en plats anges att kravet är obligatoriskt att besvara där, medan det på en annan plats anges att det inte är obligatoriskt att besvara. Är ett krav inte obligatoriskt att besvara kan det vara lämpligt att direkt ange det samt att det finns alternativa sätt att uppfylla kravet. Exempelvis ”Anbudsgivare ska svara här eller på valfri annan plats i anbudet.” Om det däremot är viktigt för myndigheten att anbudsgivare inte lämnar en ”tom svarsruta” bör det givetvis vara ett obligatoriskt krav att fylla i svarsrutan.
En annan grundläggande upphandlingsprincip är likabehandlingsprincipen, vilken innebär bland annat att alla leverantörer som befinner sig i lika situationer ska ges samma förutsättningar. Det kan därför vara lämpligt att försöka utforma kraven så att risken minskar för en eventuell olikabehandling vid bedömningen om ett krav är uppfyllt eller inte, i vart fall i den utsträckning som är möjlig. Är ett krav otydligt i fråga om vad som krävs för att det ska vara uppfyllt kan det vara svårt för den upphandlande myndigheten att genomföra kontrollen av anbuden på ett likabehandlande sätt. Detta eftersom alla anbud ska kontrolleras lika noggrant.
Det andra exemplet
Det andra exemplet avser möjligheten till komplettering av anbud. Av likabehandlingsprincipen följer att ett anbud som utgångspunkt inte får ändras efter det att tidsfristen för att ge in handlingen har löpt ut. Av förarbetena framgår att det bör stå klart att avsikten med LOU-direktivet inte är att tillåta materiella ändringar av lämnade anbud. De åtgärder som kan vidtas avseende möjligheten till rättelse av fel, förtydligande och komplettering av anbud är reglerade i 4 kap. 9 § LOU. Gemensamt för dessa åtgärder är att de inte innebär att anbudet ändras i sak.
Vi har inte funnit något som tyder på att det skulle vara möjligt att i upphandlingsdokumenten utvidga denna möjlighet i en upphandling. Om det skulle vara möjligt att göra detta kan det argumenteras för att bestämmelsens betydelse skulle urvattnas. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i denna fråga.
Som huvudregel får uppgifter som har lämnats i ett anbud kompletteras med uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. Tidigare lämnade uppgifter får med andra ord konkretiseras eller preciseras, men inte ersättas eller ändras. Det innebär att det som regel inte är tillåtet att komplettera anbudet med sådana nya uppgifter som tidigare varit tillgängliga. I detta sammanhang ska dock nämnas att i praxis från kammarrätterna har domstolarna ansett att en anbudsgivare får komplettera sitt anbud med myndighetsuppgifter under förutsättning att uppgifterna fanns tillgängliga hos berörd myndighet innan tidsfristen för anbud löpt ut, se till exempel Kammarrätten i Jönköpings domar i mål nr 2379–03 och 3979–05 samt Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7217–08. Sådana myndighetsuppgifter anses inte i sig påverka innehållet i anbudet. Det kan också nämnas att EU-domstolen i mål C–336/12 Manova kom fram till att en upphandlande myndighet kan begära, efter det att ansökningstiden om att få delta i upphandlingen har löpt ut, in uppgift om den sökandes situation. Detta gällde enligt domstolen ifall det inte i upphandlingsdokumenten uttryckligen krävdes att dessa upplysningar skulle ha getts in vid äventyr att anbudssökanden annars skulle utestängas från upphandlingsförfarandet, samt att den aktuella handlingen har funnits före utgången av fristen för ansökan. Att så är fallet ska kunna kontrolleras objektivt.
Av förarbetena framgår att i vart fall avsikten med 4 kap. 9 § LOU är att motsvara vad som gäller enligt artikel 56.3 i LOU-direktivet. Om denna avsikt återspeglas i bestämmelsen får avgöras i rättstillämpningen.
Källhänvisningar
- 15 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - en leverantör är inte skyldig att lämna in kompletterande dokument eller andra skriftliga bevis, om den upphandlande myndigheten redan har tillgång till materialet, eller själv har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information direkt med hjälp av elektroniska medel
- prop. 2015/16:195 s. 446–447 - rättelse, förtydligande och komplettering får inte innebära att anbuden ändras i sak
- prop. 2015/16:195 s. 447 - avsikten med 4 kap. 9 § LOU är att motsvara vad som gäller enligt artikel 56.3 i LOU-direktivet.
Gustav
20 april 2018 (Uppdaterat 13 mars 2021)
Min fundering ansluter till situationen i punkten 1, med skillnaden att det inte angetts i underlaget att situationen ska hanteras på visst sätt. Hur bör man enligt lagstiftningen/rättstillämpningen hantera den situation där uppgift har efterfrågats på visst ställe (t.ex. presentation av konsult ska bifogas) men inte har bifogats. Informationen som sådan framgår dock på annat ställe (t.ex. en konsults CV).
Med vänlig hälsning
Med vänlig hälsning
Erik
03 september 2019
Hej Erik,
Vår tolkning av ditt exempel är att det finns ett krav på att bifoga en presentation, och ett annat krav att konsultens CV ska bifogas. Av det du skriver ser vi inget som hindrar en leverantör från att uppfylla dessa två krav genom att bifoga en fil innehållande båda dessa två saker. Upplever en upphandlande myndighet att den bifogade handlingen är otydlig går det bra att be leverantören att förtydliga sitt anbud. Exempelvis kan myndigheten be leverantören klargöra vilka delar av filen som avser konsultens CV och vilka delar som avser presentationen.
Läs mer
Läs även inlägget Är det proportionerligt att förkasta anbud som inte uppfyller krav av ordningskaraktär? och Rättelse av fel, förtydligande och komplettering - får man godkänna att anbudsgivare kompletterar? i vår Frågeportal. Av inläggen redogör vi för flera relevanta rättsavgöranden, bland annat Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896–16.
Källhänvisningar
4 kap. 9 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – rättelse av fel, förtydligande och komplettering.
Med vänlig hälsning,
Vår tolkning av ditt exempel är att det finns ett krav på att bifoga en presentation, och ett annat krav att konsultens CV ska bifogas. Av det du skriver ser vi inget som hindrar en leverantör från att uppfylla dessa två krav genom att bifoga en fil innehållande båda dessa två saker. Upplever en upphandlande myndighet att den bifogade handlingen är otydlig går det bra att be leverantören att förtydliga sitt anbud. Exempelvis kan myndigheten be leverantören klargöra vilka delar av filen som avser konsultens CV och vilka delar som avser presentationen.
Läs mer
Läs även inlägget Är det proportionerligt att förkasta anbud som inte uppfyller krav av ordningskaraktär? och Rättelse av fel, förtydligande och komplettering - får man godkänna att anbudsgivare kompletterar? i vår Frågeportal. Av inläggen redogör vi för flera relevanta rättsavgöranden, bland annat Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2896–16.
Källhänvisningar
4 kap. 9 lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – rättelse av fel, förtydligande och komplettering.
Med vänlig hälsning,
Gustav
04 september 2019
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.