Får man ställa krav på meddelarskydd och meddelarfrihet?
Publicerad 26 april 2018
Hej!
Finns det några begränsningar för kommuner/kommunala bolag att ställa krav på Meddelarskydd och meddelarfrihet i upphandlingar? Är det ett krav man kan ställa i alla upphandlingar?
Finns det några begränsningar för kommuner/kommunala bolag att ställa krav på Meddelarskydd och meddelarfrihet i upphandlingar? Är det ett krav man kan ställa i alla upphandlingar?
Lasse
Publicerad 26 april 2018
Hej!
Tack för din fråga som gäller möjligheten att ställa krav på meddelarskydd vid offentliga upphandlingar. För att svara vill jag först ge en bild av lagen (2017:151) om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter som trädde i kraft den 1 juli 2017 och som innebär att samma regler om meddelarskydd gäller för vissa privata verksamheter som för offentlig verksamhet.
Innebörden av lagen om meddelarskydd
Lagen innebär att anställda, uppdragstagare och andra som på liknande grund deltar i yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet inom skola, vård och omsorg, som till någon del är offentligt finansierad, ska ha motsvarande rätt som offentligt anställda att lämna uppgifter om verksamheten för publicering i medier som omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen, till exempel radio, TV och tidningar. Den som bedriver verksamheten förbjuds bland annat att efterforska vem som har utnyttjat sin meddelarfrihet och får inte heller utsätta denne för negativa åtgärder på grund av detta. Skyddet begränsas av de regler om tystnadsplikt som finns på respektive område och medför ingen rätt att lämna ut handlingar. Lagen innehåller bestämmelser om straff för den som ingriper eller efterforskar i strid med lagen.
Den nya lagstiftningen utsträcker med andra ord meddelarskyddet inom offentlig verksamhet till vissa privata verksamheter. Huvudregeln är dock fortfarande att anställda i enskilt bedriven verksamhet inte har meddelarskydd i förhållande till sin arbetsgivare. Idag sköts dock en inte obetydlig del av den verksamhet som historiskt sett har varit en samhällelig angelägenhet av privata aktörer. I de fall då det allmänna tidigare bedrivit en viss verksamhet i egen regi, men istället väljer att köpa in tjänsten från en extern aktör medför detta att verksamheten inte längre omfattas av offentlighetsprincipen och de anställda omfattas inte längre av meddelarskydd gentemot arbetsgivaren. Allmänhetens möjlighet att få insyn i verksamheten och därigenom kunna kontrollera att skattepengar används till det de avsetts för har alltså minskat.
Går det att ställa krav på meddelarskydd?
Frågan är då om en upphandlande myndighet får ställa krav på att en leverantör ska säkerställa ett motsvarande meddelarskydd för sina anställda vid fullgörandet av ett kontrakt som inte avser någon av de verksamheter som omfattas av den ovan nämnda lagen.
Upphandlande myndigheter är som utgångspunkt fria att utforma sin upphandling utefter myndighetens behov. Kraven måste dock alltid ha en koppling till kontraktsföremålet, vilket innebär att de ska avse och påverka just den efterfrågade tjänsten, produkten eller byggentreprenaden. Vidare får kraven inte strida mot de grundläggande upphandlingsprinciperna.
Frågan får alltså avgöras med ledning av de grundläggande upphandlingsprinciperna, i synnerhet proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa mer långtgående krav på leverantören än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med den aktuella upphandlingen. Även förhållandet till anställdas lojalitetsplikt och skyddet för företagshemligheter som begränsar möjligheterna att kritisera sin arbetsgivare och påtala missförhållanden borde också behöva beaktas vid bedömningen av om kravet är lämpligt att ställa.
Som utgångspunkt borde det inte finnas några lagliga hinder mot att ställa sådana krav i en upphandling. Ett lagstadgat skydd ger emellertid ett starkare skydd för den enskilde arbetstagaren än ett skydd på avtalsmässig grund som tecknats i samband med en upphandling. Bland annat så är ett avtal begränsat i tid och ytterst är det avtalets sanktionsklausuler som avgör vilka konsekvenser som kan bli aktuella för leverantören om denne väljer att bryta mot avtalet genom att exempelvis avskeda en anställd som lämnat information till media.
Källhänvisningar
Tack för din fråga som gäller möjligheten att ställa krav på meddelarskydd vid offentliga upphandlingar. För att svara vill jag först ge en bild av lagen (2017:151) om meddelarskydd i vissa enskilda verksamheter som trädde i kraft den 1 juli 2017 och som innebär att samma regler om meddelarskydd gäller för vissa privata verksamheter som för offentlig verksamhet.
Innebörden av lagen om meddelarskydd
Lagen innebär att anställda, uppdragstagare och andra som på liknande grund deltar i yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet inom skola, vård och omsorg, som till någon del är offentligt finansierad, ska ha motsvarande rätt som offentligt anställda att lämna uppgifter om verksamheten för publicering i medier som omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen, till exempel radio, TV och tidningar. Den som bedriver verksamheten förbjuds bland annat att efterforska vem som har utnyttjat sin meddelarfrihet och får inte heller utsätta denne för negativa åtgärder på grund av detta. Skyddet begränsas av de regler om tystnadsplikt som finns på respektive område och medför ingen rätt att lämna ut handlingar. Lagen innehåller bestämmelser om straff för den som ingriper eller efterforskar i strid med lagen.
Den nya lagstiftningen utsträcker med andra ord meddelarskyddet inom offentlig verksamhet till vissa privata verksamheter. Huvudregeln är dock fortfarande att anställda i enskilt bedriven verksamhet inte har meddelarskydd i förhållande till sin arbetsgivare. Idag sköts dock en inte obetydlig del av den verksamhet som historiskt sett har varit en samhällelig angelägenhet av privata aktörer. I de fall då det allmänna tidigare bedrivit en viss verksamhet i egen regi, men istället väljer att köpa in tjänsten från en extern aktör medför detta att verksamheten inte längre omfattas av offentlighetsprincipen och de anställda omfattas inte längre av meddelarskydd gentemot arbetsgivaren. Allmänhetens möjlighet att få insyn i verksamheten och därigenom kunna kontrollera att skattepengar används till det de avsetts för har alltså minskat.
Går det att ställa krav på meddelarskydd?
Frågan är då om en upphandlande myndighet får ställa krav på att en leverantör ska säkerställa ett motsvarande meddelarskydd för sina anställda vid fullgörandet av ett kontrakt som inte avser någon av de verksamheter som omfattas av den ovan nämnda lagen.
Upphandlande myndigheter är som utgångspunkt fria att utforma sin upphandling utefter myndighetens behov. Kraven måste dock alltid ha en koppling till kontraktsföremålet, vilket innebär att de ska avse och påverka just den efterfrågade tjänsten, produkten eller byggentreprenaden. Vidare får kraven inte strida mot de grundläggande upphandlingsprinciperna.
Frågan får alltså avgöras med ledning av de grundläggande upphandlingsprinciperna, i synnerhet proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att den upphandlande myndigheten inte får ställa mer långtgående krav på leverantören än vad som är nödvändigt för att uppnå syftet med den aktuella upphandlingen. Även förhållandet till anställdas lojalitetsplikt och skyddet för företagshemligheter som begränsar möjligheterna att kritisera sin arbetsgivare och påtala missförhållanden borde också behöva beaktas vid bedömningen av om kravet är lämpligt att ställa.
Som utgångspunkt borde det inte finnas några lagliga hinder mot att ställa sådana krav i en upphandling. Ett lagstadgat skydd ger emellertid ett starkare skydd för den enskilde arbetstagaren än ett skydd på avtalsmässig grund som tecknats i samband med en upphandling. Bland annat så är ett avtal begränsat i tid och ytterst är det avtalets sanktionsklausuler som avgör vilka konsekvenser som kan bli aktuella för leverantören om denne väljer att bryta mot avtalet genom att exempelvis avskeda en anställd som lämnat information till media.
Källhänvisningar
- RÅ 2010 ref. 78 och Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2185–12 - exempel på resonemang om att kraven ska vara förenliga med de grundläggande upphandlingsprinciperna.
Charlotta
14 maj 2018 (Uppdaterat 30 april 2020)
Fråga oss!
Våra öppettider gäller endast på helgfria dagar. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.