Vad gäller vid osäkerhet på om en upphandlande myndighet är en inköpscentral?
Publicerad 18 september 2018
1) Vi anser att en upphandlande myndighet (en gemensam nämnd för flera kommuner) är en inköpscentral då den stadigvarande upphandlar avtal och säljer vidare produkter till oss andra kommuner. Upphandlande myndigheten menar att det rör sig om interna köp. Vad gäller? Kan den upphandlande myndigheten "neka" sig vara en inköpscentral och kan vi vice versa hävda att de är det?
2) Vad innebär det för risk för oss som köper från denna inköpscentral i det fall denna inte följer regelverket vid upphandling? Hur ska vi kunna gå i god för att inköpscentralen följer LOU?
2) Vad innebär det för risk för oss som köper från denna inköpscentral i det fall denna inte följer regelverket vid upphandling? Hur ska vi kunna gå i god för att inköpscentralen följer LOU?
Monica
Publicerad 18 september 2018
Hej Monica,
Definitionen av en inköpscentral
Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av
Anlitandet av en inköpscentral behöver inte upphandlas enligt LOU
En upphandlande myndighet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral och anses därigenom fullgöra sina skyldigheter enligt LOU. Naturligtvis har en upphandlande myndighet en skyldighet att säkerställa att en bestämmelse som tillämpas är tillämplig. Det innebär att en myndighet som tillämpar den aktuella bestämmelsen bland annat har en skyldighet att säkerställa att inköpscentralen är en inköpscentral i lagens mening.
Vid anskaffning genom ett ramavtal som ingås av en inköpscentral kan det antas att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att säkerställa att ramavtalet och tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet är förenligt med LOU. Detta innebär bland annat att myndigheten ska säkerställa att den har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse.
Läs mer om detta i inlägget Hur går man med i en inköpscentral som exempelvis Sinfra? i vår Frågeportal.
Upphandlande myndigheters ansvar vid anlitandet av en inköpscentral
Notera att myndighetens ansvar är begränsat till skyldigheterna i LOU när det gäller de delar av ett förfarande som myndigheten själv genomför. Det innebär att den inte har något ansvar för att inköpscentralen har följt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen vid inköpscentralens upphandling. Det är därför bara inköpscentralen som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd när talan grundas på inköpscentralens upphandling.
Upphandlande myndigheter kan inte delegera sitt ansvar enligt LOU. Det innebär att respektive myndighet ansvarar för att sina upphandlingar genomförs korrekt enligt LOU. Hur detta ska gå till beror ytterst på omständigheterna i varje enskilt fall.
Avrop utan ramavtal är en otillåten direktupphandling
Skulle det i efterhand visa sig att en upphandlande myndighet har tilldelat ett kontrakt genom ett avrop utan stöd i ett ramavtal kan upphandlingen betraktas som en otillåten direktupphandling. Det finns många risker förknippade med att genomföra en otillåten direktupphandling. Några av dessa redogörs för i inlägget Vilka risker tar man vid avtalstecknande i strid med en dom eller avtalsspärr? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
Definitionen av en inköpscentral
Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av
- anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller
- tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter.
Anlitandet av en inköpscentral behöver inte upphandlas enligt LOU
En upphandlande myndighet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral och anses därigenom fullgöra sina skyldigheter enligt LOU. Naturligtvis har en upphandlande myndighet en skyldighet att säkerställa att en bestämmelse som tillämpas är tillämplig. Det innebär att en myndighet som tillämpar den aktuella bestämmelsen bland annat har en skyldighet att säkerställa att inköpscentralen är en inköpscentral i lagens mening.
Vid anskaffning genom ett ramavtal som ingås av en inköpscentral kan det antas att den upphandlande myndigheten har en skyldighet att säkerställa att ramavtalet och tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet är förenligt med LOU. Detta innebär bland annat att myndigheten ska säkerställa att den har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse.
Läs mer om detta i inlägget Hur går man med i en inköpscentral som exempelvis Sinfra? i vår Frågeportal.
Upphandlande myndigheters ansvar vid anlitandet av en inköpscentral
Notera att myndighetens ansvar är begränsat till skyldigheterna i LOU när det gäller de delar av ett förfarande som myndigheten själv genomför. Det innebär att den inte har något ansvar för att inköpscentralen har följt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen vid inköpscentralens upphandling. Det är därför bara inköpscentralen som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd när talan grundas på inköpscentralens upphandling.
Upphandlande myndigheter kan inte delegera sitt ansvar enligt LOU. Det innebär att respektive myndighet ansvarar för att sina upphandlingar genomförs korrekt enligt LOU. Hur detta ska gå till beror ytterst på omständigheterna i varje enskilt fall.
Avrop utan ramavtal är en otillåten direktupphandling
Skulle det i efterhand visa sig att en upphandlande myndighet har tilldelat ett kontrakt genom ett avrop utan stöd i ett ramavtal kan upphandlingen betraktas som en otillåten direktupphandling. Det finns många risker förknippade med att genomföra en otillåten direktupphandling. Några av dessa redogörs för i inlägget Vilka risker tar man vid avtalstecknande i strid med en dom eller avtalsspärr? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
- 1 kap. 14 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - definitionen av en inköpscentral
- 7 kap. 11 § LOU - en upphandlande myndighet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral
- 7 kap. 13 § LOU - en upphandlande myndighet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt denna lag när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral. Den upphandlande myndigheten ansvarar dock för att fullgöra skyldigheterna i denna lag när det gäller de delar av ett förfarande som den själv genomför
- 7 kap. 3 § LOU - kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får ingås endast mellan en upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte antingen i anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse och en leverantör som är part i ramavtalet
- prop. 2015/16:195 s. 1017 - det är inköpscentralen som ansvarar för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd.
Gustav
21 september 2018 (Uppdaterat 29 januari 2021)
Hej Gustav,
Tack för ovanstående. Ett par frågor:
- När du skriver att vi har en skyldighet att säkerställa att ramavtal och tilldelning av kontrakt sker i enlighet med LOU, innebär detta att vi behöver anges som avropsberättigade i ramavtalet även om inköpscentralen agerar grossist? Eller räcker det att grossisten anger att den agerar inköpscentral för flera upphandlande myndigheter?
- När du skriver att det föreligger en risk för otillåten direktupphandling i det fall avrop sker utan stöd i avtal, innebär detta att vi som anlitar en inköpscentral gör oss skyldiga till en otillåten direktupphandling eller är det grossisten som gör sig skyldig till detta? Eller båda?
- När du skriver att vi har ansvar för att upphandlingar sker i enlighet med LOU och att ansvaret inte kan delegeras, hur ska detta säkerställas genom att anlita en inköpscentral? Det känns orimligt att vi ska ha en skyldighet att säkerställa att de följer LOU å våra vägnar...
Tack för ovanstående. Ett par frågor:
- När du skriver att vi har en skyldighet att säkerställa att ramavtal och tilldelning av kontrakt sker i enlighet med LOU, innebär detta att vi behöver anges som avropsberättigade i ramavtalet även om inköpscentralen agerar grossist? Eller räcker det att grossisten anger att den agerar inköpscentral för flera upphandlande myndigheter?
- När du skriver att det föreligger en risk för otillåten direktupphandling i det fall avrop sker utan stöd i avtal, innebär detta att vi som anlitar en inköpscentral gör oss skyldiga till en otillåten direktupphandling eller är det grossisten som gör sig skyldig till detta? Eller båda?
- När du skriver att vi har ansvar för att upphandlingar sker i enlighet med LOU och att ansvaret inte kan delegeras, hur ska detta säkerställas genom att anlita en inköpscentral? Det känns orimligt att vi ska ha en skyldighet att säkerställa att de följer LOU å våra vägnar...
Monica
21 september 2018
Hej Monica,
Den upphandlande myndighetens ansvar
Den upphandlande myndighetens ansvar är begränsat till skyldigheterna i LOU när det gäller de delar av ett förfarande som myndigheten själv genomför. Det innebär att den inte har något ansvar för att inköpscentralen har följt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen vid inköpscentralens upphandling. Det är därför bara inköpscentralen som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd när talan grundas på inköpscentralens upphandling när upphandlingen görs i inköpscentralens eget namn (Notera att denna text har lagts till i efterhand i det föregående svaret).
Det jag menade i mitt tidigare svar, och som jag nu i efterhand inser inte var helt tydligt, är att det kan antas att en upphandlande har ett ansvar att säkerställa att tillämpningen av ramavtalet är förenlig med LOU. I detta ansvar kan det antas att den upphandlande myndigheten bland annat måste säkerställa att ramavtalet som sådant är förenligt med LOU (se särskilt bestämmelserna i 7 kap. LOU) för att kunna tilldela kontrakt enligt ramavtalet. Den upphandlande myndigheten är skyldig att säkerställa att avropen från ramavtalet sker i enlighet med relevanta bestämmelser i LOU.
Om inköpscentralen bedriver grossistverksamhet
En upphandlande myndighet behöver naturligtvis inte anges som avropsberättigad i en inköpscentrals ramavtal när inköpscentralen enbart agerar som grossist i förhållande till den upphandlande myndigheten. Vilka avtal en inköpscentral har ingått för att kunna bedriva sin grossistverksamhet saknar helt betydelse i fråga om vad en upphandlande myndighet kan köpa från inköpscentralen.
Genomför en inköpscentral en upphandling i syfte att anskaffa något för vidareförsäljning kan det vara lämpligt att informera leverantörerna om detta i upphandlingsdokumenten. Sker inte detta finns en risk att leverantörerna inte förstår dels vad uppdraget avser, dels uppdragets omfattning.
Du kan läsa mer om inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet i vår rapport Grossistverksamhet – ett nytt verktyg för inköpscentraler.
Den upphandlande myndigheten ansvarar för en otillåten direktupphandling
Först bör det utredas om en otillåten direktupphandling har genomförts. Om den upphandlande myndigheten har genomfört en otillåten direktupphandling är det enbart den upphandlande myndighetens eget ansvar att den har genomfört en otillåten direktupphandling.
Om inköpscentralen gjort en otillåten direktupphandling
Har en inköpscentral orsakat en upphandlande myndighet skada genom en otillåten direktupphandling finns det inga upphandlingsrättsliga hinder för myndigheten att utreda om det finns förutsättningar för att kräva skadestånd enligt annan lagstiftning (exempelvis avtalslagen eller skadeståndslagen). Frågor om sådana möjligheter faller dessvärre utanför Upphandlingsmyndigheten uppdrag.
Angående din sista fråga hänvisar jag till svaret under första rubriken.
Med vänlig hälsning,
Den upphandlande myndighetens ansvar
Den upphandlande myndighetens ansvar är begränsat till skyldigheterna i LOU när det gäller de delar av ett förfarande som myndigheten själv genomför. Det innebär att den inte har något ansvar för att inköpscentralen har följt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen vid inköpscentralens upphandling. Det är därför bara inköpscentralen som blir motpart vid en eventuell domstolsprövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd när talan grundas på inköpscentralens upphandling när upphandlingen görs i inköpscentralens eget namn (Notera att denna text har lagts till i efterhand i det föregående svaret).
Det jag menade i mitt tidigare svar, och som jag nu i efterhand inser inte var helt tydligt, är att det kan antas att en upphandlande har ett ansvar att säkerställa att tillämpningen av ramavtalet är förenlig med LOU. I detta ansvar kan det antas att den upphandlande myndigheten bland annat måste säkerställa att ramavtalet som sådant är förenligt med LOU (se särskilt bestämmelserna i 7 kap. LOU) för att kunna tilldela kontrakt enligt ramavtalet. Den upphandlande myndigheten är skyldig att säkerställa att avropen från ramavtalet sker i enlighet med relevanta bestämmelser i LOU.
Om inköpscentralen bedriver grossistverksamhet
En upphandlande myndighet behöver naturligtvis inte anges som avropsberättigad i en inköpscentrals ramavtal när inköpscentralen enbart agerar som grossist i förhållande till den upphandlande myndigheten. Vilka avtal en inköpscentral har ingått för att kunna bedriva sin grossistverksamhet saknar helt betydelse i fråga om vad en upphandlande myndighet kan köpa från inköpscentralen.
Genomför en inköpscentral en upphandling i syfte att anskaffa något för vidareförsäljning kan det vara lämpligt att informera leverantörerna om detta i upphandlingsdokumenten. Sker inte detta finns en risk att leverantörerna inte förstår dels vad uppdraget avser, dels uppdragets omfattning.
Du kan läsa mer om inköpscentralers möjlighet att bedriva grossistverksamhet i vår rapport Grossistverksamhet – ett nytt verktyg för inköpscentraler.
Den upphandlande myndigheten ansvarar för en otillåten direktupphandling
Först bör det utredas om en otillåten direktupphandling har genomförts. Om den upphandlande myndigheten har genomfört en otillåten direktupphandling är det enbart den upphandlande myndighetens eget ansvar att den har genomfört en otillåten direktupphandling.
Om inköpscentralen gjort en otillåten direktupphandling
Har en inköpscentral orsakat en upphandlande myndighet skada genom en otillåten direktupphandling finns det inga upphandlingsrättsliga hinder för myndigheten att utreda om det finns förutsättningar för att kräva skadestånd enligt annan lagstiftning (exempelvis avtalslagen eller skadeståndslagen). Frågor om sådana möjligheter faller dessvärre utanför Upphandlingsmyndigheten uppdrag.
Angående din sista fråga hänvisar jag till svaret under första rubriken.
Med vänlig hälsning,
Gustav
27 september 2018 (Uppdaterat 29 januari 2021)
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.