Förhandlat förfarande på grund av upprepning av tidigare tjänster och byggentreprenader

Jag har på sistone stött på frågor kring LOU 6 kap. 18 § (Tidigare tjänster och byggentreprenader) och skulle ha lite hjälp i att förstå vad denna paragraf egentligen handlar om och vad den tillåter.

Utgångspunkt: en upphandlande myndighet handlar upp en byggentreprenad, låt oss kalla det ”Hustyp A” (skulle kunna vara en förskola) och anger i upphandlingen att förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 18 § kan komma att användas.

Vad innebär det att ”de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett upphandlingsförfarande”?

• Finns det någon definition eller tolkning av projekt i detta fall? Måste projektet vara definierat och i så fall i vilka avseenden, behöver det vara dokumenterat? Räcker det om den upphandlande myndigheten internt har en sådan definition eller måste definitionen av projektet anges i upphandlingen?
  
  
• Kan ”Hustyp A” i sig vara ett ”projekt”? I så fall: räcker det att i den ursprungliga upphandlingen ange att de möjliga tillkommande tjänsterna består av (till exempel) 3 st Hustyp A?
  
  
• Kan projektet vara ”Alla Hustyp A som den upphandlade myndigheten bygger under tre år”?
  
  
• Skulle det i förlängningen innebära att för en upphandlande myndighet som alltid bygger (exempelvis förskolor) enligt Hustyp A så tillåts att de gör en upphandling vart tredje år och däremellan använder förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 18 § om de bara har definierat alla sina (exempelvis förskoleentreprenader) som ett projekt?
  
  
• Om den upphandlande myndigheten inte har ett dokumenterat projekt, men en ”Hustyp A” och har villkorat förhandlat förfarande – och det dyker upp en lämplig tomt för just Hustyp A, är det förenligt med denna paragraf?

Vad innebär ”upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader” och att ”de nya tjänsterna eller byggentreprenaderna måste vara i överensstämmelse med det ursprungliga projektet”?

• Måste den tillkommande byggentreprenaden vara exakt likadan som "Hustyp A" - eller hur mycket kan man ändra från byggentreprenaden i den ursprungliga upphandlingen? Är uppdateringen till ”Hustyp A 2.0” gångbar? Eller skulle det i själva verket kunna vara gångbart även Hustyp B (som även det skulle kunna vara en förskola, men av en lite annan typ).
• Räcker det att slutresultatet upprepas, d.v.s. det resulterande byggnadsobjektet blir en ”Hustyp A”? Eller: hur mycket kan man ändra i avtalsvillkoren för själva genomförandet och fortfarande hävda att det handlar om en upprepning av tidigare byggentreprenad? Kan man till exempel förhandla fram en övergång från en vanlig totalentreprenad med ersättningsformen fast pris till en samverkansentreprenad, som dels genomförs med ersättningsformen löpande räkning, och som dels innebär att beställaren och entreprenören gör en gemensam projektering och i praktiken tar fram nya villkor för genomförandet?

Hej,

Rättsläget får betraktas som oklart hur bestämmelsen 6 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling (LOU) ska tolkas och tillämpas i praktiken. Eftersom det är en undantagsbestämmelse ska den tolkas och tillämpas restriktivt. Den närmare betydelsen av bestämmelsen får avgöras i rättstillämpningen. Nedan följer därför ett resonerande svar med personliga reflektioner som förhoppningsvis ger ett visst stöd i din fortsatta utredning.

Bestämmelsen genomför artikel 32.5 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 8 § första stycket punkten 2 gamla LOU. Min tolkning av ”de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett upphandlingsförfarande” (se 6 kap. 18 § punkten 1 LOU) är att det som omfattas av den aktuella upphandlingen (det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering) ska ingå i samma projekt som den ursprungliga upphandlingen som avses i bestämmelsens fjärde och sjätte punkt.

Första punkten: Det är oklart vad som avses med projekt i 6 kap. 18 § LOU. Begreppet förekommer i två bestämmelser i LOU-direktivet där begreppet inte används i anslutning till bestämmelser om projekttävling, se artikel 30.6 och 32.5 i LOU-direktivet. I den förstnämnda bestämmelsen tycks det vara så att begreppet används som ett samlingsbegrepp för föremålet för upphandlingen (det vill säga i singular: varan, tjänsten eller byggentreprenaden). Min tolkning av innehållet i artikel 32.5 i LOU-direktivet (artikeln motsvarar 6 kap. 18 § LOU) är att begreppet tar sikte på föremålet för både den ursprungliga upphandlingen och den nya upphandlingen.

Det kan vara lämpligt att i upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen beskriva projektet i vart fall i den utsträckning som krävs enligt LOU. Av lagen framgår inte någon skyldighet att definiera projektets omfattning. Däremot måste den upphandlande myndigheten följa de grundläggande upphandlingsprinciperna. De grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet innefattar även ett krav på att upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en leverantör förstår vad som tillmäts betydelse i upphandlingen (se RÅ 2002 ref. 50). Vidare ska upphandlingsdokumenten ska vara utformade på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt (se EU-domstolens avgörande i mål C-19/00 SIAC Construction, punkt 42). En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden (12 kap. 14 § LOU).

Andra och tredje punkten: För att avgöra om ”Hustyp A” eller ”Alla Hustyp A som den upphandlade myndigheten bygger under tre år” är en tillräcklig beskrivning av projektet behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten kan inte göra bedömningar i enskilda fall vilket innebär att vi inte kan bistå i denna bedömning. Motsvarande gäller frågan om ”Tre stycken Hustyp A” är en tillräcklig beskrivning av omfattningen av möjliga tillkommande tjänster eller byggentreprenader och anses innehålla villkoren för tilldelningen av dem (se 6 kap. 18 § punkten 4 LOU). Som vi skrivit ovan saknas ytterligare vägledning för vad som avses med begreppet ”projekt”.

Fjärde punkten: Utifrån omständigheterna i ditt exempel går det inte att bedöma om bestämmelsen är tillämplig. Är samtliga förutsättningar enligt 6 kap. 18 § uppfyllda går det bra att tillämpa bestämmelsen. En av förutsättningarna är att förfarandet får användas under högst tre år efter det att det ursprungliga kontraktet ingicks (se 6 kap. 18 § andra stycket LOU). Det är upp till den upphandlande myndigheten att avgöra om bestämmelsen är tillämplig i det enskilda fallet.

Femte punkten: Vi förstår inte omständigheterna eller frågeställningen. Återkom gärna med ett förtydligande om du inte har fått svar i någon annan del av svaret. Min tolkning av ”upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader” (se 6 kap. 18 § första stycket LOU) är att utformningen tyder på att det ska finnas likheter mellan de nya och de tidigare tjänsterna eller byggentreprenaderna. Hur stora liknelserna behöver vara är oklart. Min tolkning av ”de nya tjänsterna eller byggentreprenaderna måste vara i överensstämmelse med det ursprungliga projektet” (se 6 kap. 18 § punkten 3 LOU) är att utformningen tyder på att det ska finnas likheter mellan de nya och de tidigare tjänsterna eller byggentreprenaderna. Hur stora liknelserna behöver vara är oklart även här. Eftersom ytterligare vägledning saknar får rättstillämpningen avgöra vad som gäller i denna fråga.

Sjätte punkten: Nej, i bestämmelsen finns inget krav på att den nya tjänsten eller byggentreprenaden ska vara exakt likadan som den tidigare tjänsten eller byggentreprenaden. Förutsättningarna som behöver vara uppfyllda för att tillämpa bestämmelsen framgår av bestämmelsens ordalydelse. Hur stora skillnader som är tillåtna mellan den nya och den gamla tjänsten eller byggentreprenaden är oklart. För att kunna besvara dina frågor under denna punkt behöver en bedömning göras i det enskilda fallet, vilket vi dessvärre inte kan göra inom ramen för vår Frågeportal.

Sjunde punkten: Vi förstår inte vad du menar med att ”slutresultatet upprepas, det vill säga det resulterande byggnadsobjektet blir en ”Hustyp A””. Det kan vara så att oklarheten anknyter till missförståndet under den föregående punkten, att den nya tjänsten eller byggentreprenaden ska vara exakt likadan som den tidigare tjänsten eller byggentreprenaden. I början av din fråga antar du att ”Hustyp A” är den tidigare tjänsten eller byggentreprenaden. Då kan givetvis inte upprepningen av denna resultera i exakt samma sak, eftersom det är frågan om två olika upphandlingar. Hur stora skillnader som är tillåtna mellan den nya och den gamla tjänsten eller byggentreprenaden är oklart. För att kunna besvara dina frågor under denna punkt behöver en bedömning göras i det enskilda fallet, vi kan inte bistå i denna bedömning. Återkom gärna med ett förtydligande om du fortfarande inte har fått svar på din fråga.

Angående din sista fråga tror jag att du missförstår bestämmelsen, en tidigare upphandling och en upphandling som genomförs enligt bestämmelsen har inget med varandra att göra mer än vad som framgår av bestämmelsen. Av bestämmelsen framgår inte att förhandling är tillåten i den tidigare upphandlingen.

Det kan nämnas att det finns ett kammarrättsavgörande där en upphandlande myndighet hade tillämpat motsvarande bestämmelse i gamla LOU. I det fallet kom kammarrätten fram till att det inte var fråga om en tilläggsbeställning i samma projekt då det ursprungliga avtalet avsåg en renovering av en förskola och tilläggsbeställningen avsåg en renovering av en annan förskola, se Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5216–08.

Avslutningsvis är du inte ensam om att uppleva oklarheter med bestämmelsen. Av förarbetena framgår att Konkurrensverket i sitt yttrande menar att det ursprungliga förslaget till bestämmelse var oklart (förslaget var utformat nära ordalydelsen av artikel 32.5 i LOU-direktivet). Konkurrensverket uppfattade det som att bestämmelsen inte avsåg nya kontrakt utan beslut om utnyttjande av ensidiga optioner, vilka ingår i det ursprungliga kontraktet. Att så inte är fallet tydliggjorde regeringen med begreppet nya istället för kompletterande som används i LOU-direktivet (se prop. 2015/16:195 s. 501).

Med vänlig hälsning,