ÄTA vid byggentreprenadupphandling, kan det accepteras?

Hej!

under arbetets gång av en upphandlad byggnadsrestaurering av en Lada har det framkommit att takbeklädnaden behöver åtgärdas.

Den upphandlade entreprenaden är på 1,1 Mkr.
Entreprenörens offert på tillkommande arbete är 355Kkr, betydligt över de 15 %.

Kan detta accepteras inom klausulen för ÄTA i ABT06?

Hej Fredrik,

Avtalsrättsliga ändringar
Av begreppsbestämningarna i ABT 06 framgår att ÄTA arbete är ”Ändringsarbete eller tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentlig annan natur än dessa, samt avgående arbete”. Av ABT 06 kap. 2 § 3 framgår att ”Entreprenören är, om inte annat följer av författning, berättigad och skyldig att under entreprenadtiden utföra sådana ÄTA arbeten som föreskrivs av beställaren”. Av kommentaren till bestämmelsen i kap. 2 § 3 framgår att ”tilläggsarbeten som avses ska vara så nära förknippade med kontraktsarbetena eller del därav att de tillsammans utgör en teknisk helhet”. Vad som kan accepteras som ÄTA arbeten avgörs därför inte av beloppsgränser, utan arbetet ska stå ”i omedelbart samband” med de arbeten som avtalet omfattar. Detta under förutsättning att inget annat framgår av det enskilda avtalet, till exempel vad som anses vara en accepterad ÄTA klausul.

Därutöver framgår av samma kommentar att ABT 06 att ”Vid offentlig upphandling finns regler som i vissa situationer innebär att beställaren inte utan ny upphandling är berättigad att låta entreprenören utföra tillkommande arbeten”.

Upphandlingsrättsliga ändringar
I lagen om offentlig upphandling (LOU) finns bestämmelser som reglerar när ändringar av kontrakt och ramavtal får ske. Dessa bestämmelser återfinns i 17 kap. 8–16 §§ LOU. Om en ändring inte är tillåten enligt LOU ska en ny upphandling göras. Det är en vanligt förekommande fråga hur ÄTA arbeten och bestämmelserna om ändringar av kontrakt och ramavtal i LOU förhåller sig till varandra, eftersom LOU reglerar vilka ändringar som är att anse som tillåtna ändringar.

Bland annat är ändringar av mindre värde tillåtna i vissa fall. För att en ändring ska anses vara av mindre värde får kontraktets övergripande karaktär inte ändras och ökningen av kontraktets eller ramavtalets värde ska vara lägre än tröskelvärdet och när det är frågan om byggentreprenad mindre än 15 procent av kontraktets eller ramavtalets värde. I din fråga överstiger ändringen det senare värdet.

Ändrings- eller optionsklausuler är tillåtna under vissa förutsättningar. Vidare finns i vissa fall möjlighet att göra kompletterande beställningar. Dessutom får ett kontrakt eller ett ramavtal ändras utan en ny upphandling om ändringen inte är väsentlig. Ett exempel på en väsentlig ändring är om kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt.

För att avgöra om en ändring är tillåten enligt LOU behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och vi kan därför tyvärr inte bistå i en sådan bedömning.

Hur förhåller sig ÄTA arbeten i ABT 06 till bestämmelserna om ändringar av kontrakt och ramavtal i LOU?
LOU har företräde framför ABT 06. Det senare är ett frivilligt standardvillkor som kan användas i civilrättsliga avtal. Det finns flera artiklar som behandlar frågan om förhållandet mellan ÄTA och väsentliga ändringar som kan vara av intresse att läsa, se bland annat UrT 2015 nr 4, Anna Wallgren Väsentlig ändring av byggentreprenadkontrakt samt ÄTA-arbeten och JP infonet om Nya regler om ändring av kontrakt och ÄTA-arbeten – analys av John Hane, Advokat Foyen Advokatbyrå.

Beroende på vad som anges i det enskilda avtalet kan ett ÄTA arbete vara tillåtet enligt LOU. En bedömning behöver göras i det enskilda fallet. Rättsläget är oklart om bestämmelserna om ÄTA arbeten i ABT 06 anses uppfylla kraven enligt exempelvis bestämmelserna om ändrings- eller optionsklausuler (se exempelvis artikeln ÄTA i entreprenad och ändring i kontrakt – omöjlig ekvation?).

Sammanfattningsvis, för att svara på din fråga, är det inte bara bestämmelserna i ABT 06 som avgör om ändringen av kontraktet är tillåten. Ändringen ska även vara tillåten enligt bestämmelserna om ändringar av kontrakt och ramavtal. För att veta om det beskrivna arbetet anses tillåten enligt exempelvis bestämmelsen om ändrings- eller optionsklausuler måste den upphandlande myndigheten bedöma vad som står i det enskilda avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 18 § LOU
En upphandlande organisation får i vissa fall använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. En sådan möjlighet finns om det gäller en ny tjänst eller byggentreprenad som är en upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader och kan användas under högst tre år efter det att det ursprungliga kontraktet ingicks. Förutsättningarna för att det ska vara tillåtet att använda denna möjlighet är att

1. de nya arbeta ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett upphandlingsförfarande,
2. arbetena tilldelas samma leverantör,
3. de nya tjänsterna eller byggentreprenader är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet,
4. omfattningen av möjliga tillkommande tjänster eller byggentreprenader och villkoren för tilldelning av dem har angetts i upphandlingsdokumenten för den ursprungliga upphandlingen,
5. värdet av det nya kontraktet har ingått i uppskattningen av värdet av den ursprungliga upphandlingen, och
6. det i samband med den ursprungliga upphandlingen har angetts att det nu avsedda förfarandet kunde komma at användas.

Notera att samtliga punkter ovan måste vara uppfyllda för att det ska vara tillåtet att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till denna paragraf.

Läs mer
Läs mer om ändringsbestämmelserna i vår uppdragsrapport Ändringar av kontrakt och ramavtal som finns publicerad på vår webbplats.

Källhänvisningar

• 17 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - ändringar av mindre värde
• 17 kap. 10 § LOU - ändringar enligt en ändrings- eller optionsklausul
• 17 kap. 11 § LOU - ändringar i form av kompletterande beställningar
• 17 kap. 14 § LOU - ändringar som inte är väsentliga
• 6 kap. 18 § LOU - ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering får under vissa förutsättningar användas om tjänsten eller byggentreprenaden har koppling till tidigare tjänster eller byggentreprenader

Med vänlig hälsning,