Får en myndighet ta emot sponsring i utbyte mot marknadsföring?

Nämnden för offentligupphandling (NOU) fick 2003 ett regeringsuppdrag att utreda vissa frågor om sponsring, offentliga myndigheter och upphandlingslagstiftningen. NOUs rapport (diarienummer 2003/0039-28) överlämnades till regeringen den 26 augusti 2003.

Jag undrar nu om de förändringar som har skett i LOU sedan 2003 på något sätt påverkar de bedömningar NOU då gjorde rörande om och i så fall på vilket sätt myndigheter ska behandla sponsring som något som ska upphandlas enligt LOU?

I så fall undrar jag vilka de förändringarna är.

Hej,

En liknande fråga, Är Barter-avtal (bytesavtal) upphandlingspliktiga?, har tidigare besvarats i vår Frågeportal, varför vi i första hand hänvisar dit. Som vi beskrivit närmare i inlägget är rättsläget oklart avseende frågan om i vilken utsträckning en upphandlande myndighet kan ta emot gratis produkter i utbyte mot marknadsföring.

Upphandlingsmyndigheten har inte tagit ställning i frågan och ytterst får frågan avgöras av rättstillämpningen. Upphandlingsmyndigheten har inte heller tagit ställning till hur NOU:s rapport från 2003 förhåller sig till dagens rättsläge.

Direktupphandling kan användas om det finns synnerliga skäl. Enligt förarbetena till bestämmelsen kan sådana skäl till exempel bestå i att den upphandlande myndigheten genom en direktupphandling kan göra ett extra förmånligt köp vid till exempel en auktion, om den upphandlande myndigheten kan visa att det varit fråga om ett erbjudande väsentligt under marknadsvärdet. Huruvida gratisvaror i utbyte mot marknadsföring kan utgöra sådana förmånliga köp eller inte är dock oklart.

I förarbetena anges vidare att den upphandlande myndigheten i sådana fall måste kunna visa att det varit fråga om ett erbjudande väsentligt under marknadsvärdet. Det är alltså den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger att direktupphandling får användas.

Upphandlingsplikt kan uppstå i andra situationer än när den upphandlande myndigheten betalar för en tjänst eller vara i pengar. Om motprestationen kan anses ha ett ekonomiskt värde, kan alltså ett kontrakt enligt lagens definition anses ha upprättats. En sådan motprestation av ekonomiskt värde skulle eventuellt kunna vara marknadsföring, men detta har som sagt, såvitt jag känner till, inte prövats i domstol.

En bedömning av huruvida det föreligger upphandlingsplikt eller inte behöver göras i varje enskilt fall. Detta är inte något som Upphandlingsmyndigheten gör, utan bedömningen får göras av den upphandlande myndighet som står i begrepp att ingå ett sådant typ av avtal.

I de fall ett inköp bedöms omfattas av LOU, kan det nämnas att en upphandlande myndighet behöver dokumentera genomförandet av en upphandling om upphandlingens värde överstiger 100 000 kronor.

Du kan läsa mer om definitionen av upphandlingspliktigt kontrakt på vår webbplats.

Källhänvisningar

• prop. 2021/22:5 s. 211, prop. 2006/07:128 s. 429 och prop. 2001/02:142 s. 99 - om synnerliga skäl
• 19 kap. 11 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - dokumentationsplikt
• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - definitionen av offentlig upphandling
• prop. 2015/16:195 s. 932 f. - om motprestationen kan anses ha ett ekonomiskt värde, kan alltså ett kontrakt enligt lagens definition anses ha upprättats, trots att inga pengar har bytt ägare. Det saknar vidare betydelse om tillgången är avsedd för offentligt ändamål eller inte
• EU-domstolens dom i mål C‑367/19, Tax-Fin-Lex - en upphandlande myndighet som inte är skyldig att tillhandahålla någon prestation i utbyte mot den prestation som dess medkontrahent har åtagit sig att utföra omfattas inte av begreppet ”kontrakt med ekonomiska villkor” i den mening som avses i direktiv 2014/24. 

Med vänliga hälsningar,