Är det möjligt att göra om steg 2 i ett två-stegsförfarande?

En upphandlande myndighet tillämpar ett tvåstegsförfarande. Efter att anbuden kommer in i Steg 2 konstateras att upphandlingsunderlaget varit behäftat med brister som medfört att anbudsgivarna tolkat kraven på olika sätt. Bristerna bedöms så allvarliga att dessa inte kan läkas genom kompletteringar eller förtydliganden av anbud.

Finns det hinder för upphandlande myndigheten att göra om Steg 2 i upphandlingen utan att avbryta hela upphandlingen?

Bristerna upphandlingsunderlaget har inte påverkat det konkurrensuppsökande skedet och de kvalificeringskrav som ställts i Steg 1.

Hej Amar,

Det är tillåtet att avbryta en upphandling om det finns sakligt godtagbara skäl, exempelvis om upphandlingsdokumenten är behäftade med brister. Det finns inget stöd i lagen om offentlig upphandling (LOU) för att det skulle vara tillåtet att avbryta och göra om endast steg 2 av en upphandling som genomförs enligt ett tvåstegsförfarande.

Det som talar mot att ett sådant tillvägagångssätt skulle vara tillåtet är att det liknar en övergång till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Det är endast i vissa fall som det är möjligt att övergå från ett tvåstegsförfarande (selektivt förfarande) till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Exempelvis kan det vara möjligt om det endast har lämnats olämpliga, ogiltiga eller oacceptabla anbud. Att det föreligger brister i upphandlingsdokumenten är alltså inte en sådan förutsättning som ger möjligheten till en övergång. Så vitt vi känner till har ett sådant upplägg dock inte prövats av domstol, varför något ytterligare vägledning inte finns att tillgå. Vad som gäller får avgöras av rättstillämpningen.

Med vänliga hälsningar,

Hej,

Jag har en följdfråga på svaret som ni givit ovan. I svaret tolkar jag det som att ni utgår ifrån att frågeställaren med tvåstegsförfarande avsett selektivt förfarande. Om man istället ponerar att den upphandlande myndigheten/enheten genomför upphandlingen genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering från början och att det således inte skulle vara fråga om en övergång till ett annat förfarande, utan mer en form av "återkallelse" av upphandlingsdokumenten från steg 2 och att göra om steg 2. Gör ni någon annan bedömning i frågan utifrån den förutsättningen? Jämför exempelvis med möjligheten att återkalla ett tilldelningsbeslut och återuppta/göra om utvärderingen av anbud.

Hej Fanny,

Det stämmer att vi i svaret ovan utgår ifrån att förfarandet som används är ett selektivt förfarande. Som vi skrivit ovan finns det inget stöd i upphandlingslagstiftningen för att det skulle vara tillåtet att endast göra om steg två i ett tvåstegsförfarande, oavsett om det rör sig om ett selektivt förfarande eller ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Vi känner dock inte till att frågan blivit prövad av domstol.

När ett tilldelningsbeslut återkallas för att den upphandlande organisationen ska göra om utvärderingen ändras inte upphandlingsdokumentens utformning och innehåll, utan en upphandlande organisationen justerar resultatet av upphandlingen för att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska tilldelas avtalet. Syftet med att göra om steg 2 i ett tvåstegsförfarande skulle i stället vara att justera i upphandlingsdokumenten för att få in fler eller bättre anbud. Av den anledningen bedömer vi inte att situationerna är jämförbara.

Skulle kunna innebära en otillåten väsentlig ändring
Vid annonseringen av ett tvåstegsförfarande, oavsett typ av förfarande, ska den upphandlande organisationen som huvudregel med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Med begreppet upphandlingsdokument avses ”varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen”. Det är oklart om det innebär att även samtliga tekniska specifikationer och tilldelningskriterier ska ingå i upphandlingsdokumenten redan från den tidpunkt då annonsen publiceras. Om den upphandlande organisationen tillgängliggjort samtliga delar av upphandlingsdokumenten redan vid annonseringen skulle en ändring av dessa i och med att steg 2 görs om i förfarandet kunna innebära en väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten som innebär att upphandlingen ska betraktas som en direktupphandling, som riskerar att vara otillåten.

Det kan tilläggas att det är möjligt att göra ändringar i upphandlingsdokumenten under anbudstiden, utan att göra om hela steg 2. Vid väsentliga ändringar i upphandlingsdokumenten ska tiden för att inkomma med anbud förlängas.

Vilken dokumentation som ska ingå i upphandlingsdokumenten redan vid annonsering av tvåstegsförfarande och oklarheterna med anledning av hur bestämmelserna är formulerade har vi beskrivit ytterligare i inläggen Måste all dokumentation vara med i steg 1 vid selektivt förfarande? och
Ska tilldelningskriterier vara med i steg 1 i ett förhandlat förfarande med föregående annonsering? i vår Frågeportal.

I inlägget Glömde ange en sak i upphandlingsdokumenten, går det att komplettera under anbudstiden? kan du läsa mer om ändringar i upphandlingsdokumenten under anbudstiden.

Göra om steg 2 vid icke-direktivstyrd upphandling
Det är alltså osäkert vad som gäller vid direktivstyrda tvåstegsförfaranden när det kommer till möjligheten att göra om steg 2. Vid upphandling enligt 19 kap. LOU är den upphandlande organisationen fri att utforma sin upphandling på det sätt som passar den enskilda upphandlingen bäst. Hur upphandlingen ska genomföras ska framgå av upphandlingsdokumenten.

Möjligen skulle den upphandlande organisationen kunna ange i upphandlingsdokumenten att något av stegen i upphandlingen kommer göras om under vissa angivna förutsättningar. Eftersom möjligheten att fritt utforma en icke-direktivstyrd upphandling är ny har detta inte prövats av domstol, men så länge de grundläggande upphandlingsprinciperna inte åsidosätts bör det vara tillåtet.

Källhänvisningar

• prop. 2015/16:195 s. 1059 – om civilrättslig bundenhet vid tilldelningsbeslut
• prop. 2015/16:195 s. 1064 – vid så väsentliga ändringar av upphandlingsdokumenten att upphandlingens art ändras, måste upphandlingen göras om
• 11 kap. 8 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – när tidsfristen för att inkomma med anbud ska förlängas på grund av kompletterande upplysningar
• 19 kap. 9 § lag LOU – hur förfarandet ska genomföras ska anges i upphandlingsdokumenten
• prop. 2021/22:5 s. 99 f. – upphandlande organisationer är fria att själva utforma upphandlingsförfarandet vid en upphandling enligt 19 kap. LOU
• 19 kap. 2 § LOU – de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Med vänlig hälsning,