Sekretess vid gemensamma upphandlingar där en upphandlande organisation inte lyder under OSL

Det förekommer att statliga upphandlande myndigheter behöver genomföra tillfälliga gemensamma upphandlingar tillsammans med statliga bolag, vilka inte lyder under OSL. Tillfälliga gemensamma upphandlingar är reglerade i art 38 i klassiska direktivet, och i art 56 i försörjningsdirektivet. Men inte i svensk lag. Sammanfattningsvis innebär direktivsbestämmelserna att alla deltagande UM har ett gemensamt ansvar att säkerställa att upphandlingsdirektiven följs.

Men. Det är lite oklart för mig vad som gäller i sekretesshänseende, när en av de deltagande upphandlande myndigheterna inte omfattas av OSL. Om vi antar att parterna har tecknat en överenskommelse om att genomföra upphandlingen gemensamt, och den statliga myndigheten är den som "praktiskt" genomför upphandlingen, det vill säga också är den som får del av anbuden - får myndigheten sedan dela med sig av informationen i anbuden till det deltagande statliga bolaget? Bolaget är ju med som part i upphandlingen, men förefaller inte vara omfattad av den krets som får ta del av sådana uppgifter i anbud enligt 19 kap 3 § OSL.

Hej Björn,

Inledningsvis konstateras att offentlighetsprincipen är grundlagsskyddad och framgår av tryckfrihetsförordningen (TF). Vilka som omfattas av offentlighetsprincipen och offentlighets- och sekretesslagen (OSL) framgår av 2 kap. OSL. OSL gäller för en överväldigande majoritet av de upphandlande organisationerna. Det finns dock ett mindre antal upphandlande organisationer som inte omfattas av OSL. Det rör sig bland annat om statliga bolag och stiftelser som inte finns upptagna i bilagan till OSL.

Absolut anbudssekretess
Uppgifter hänförliga till anbud i en offentlig upphandling omfattas av sekretess enligt OSL. Sekretessen kallas för absolut sekretess och den är absolut. Det innebär att uppgifter om anbuden inte får lämnas ut under den tid som den absoluta sekretessen gäller och någon skadeprövning ska alltså inte göras. Sekretessen inträder i samband med anbudsöppning och upphör först när beslut om tilldelning eller beslut om avbrytande har meddelats anbudsgivarna i upphandlingen. I upphandlingar där den upphandlande organisationen behöver lämna ut anbudsuppgifter till externa parter kan de sekretessbrytande bestämmelserna möjliggöra ett sådan utelämnande utan att uppgiften röjs.

Sekretessbrytande bestämmelser  
Det finns så kallade sekretessbrytande bestämmelser i OSL som möjliggör att myndigheterna under särskilda förutsättningar kan lämna sekretessbelagda uppgifter till andra myndigheter utan hinder av sekretess. Det kan till exempel handla om att uppgifter lämnas till en för myndigheten extern konsult eller den situation som du beskriver i din fråga, det vill säga när en organisation som inte omfattas av bestämmelserna i OSL behöver ta del av uppgifterna i anbud för att kunna genomföra sin del i upphandlingen på ett korrekt sätt.

I det här sammanhanget kan bestämmelsen i 10 kap 27 § OSL vara tillämplig - den så kallade generalklausulen rörande utlämnande av sekretessbelagda uppgifter mellan myndigheter, dock med vissa undantag då bestämmelsen inte är tillämplig. För att bestämmelsen ska vara tillämplig, krävs att tre förutsättningar är uppfyllda. För det första får uppgiften som avses att lämnas ut, inte omfattas av annan sekretessbestämmelse i OSL enligt särskild listade bestämmelser. För det andra måste uppgiften lämnas till en myndighet. Slutligen måste det, för det tredje, vara uppenbart att intresset av att uppgiften lämnas ut har företräde framför det intresse som sekretessen ska skydda.

Notera att annan sekretessbrytande bestämmelse, exempelvis 10:2 OSL, som avser nödvändigt utelämnande av handling, inte ska tillämpas, annat än att det rör sig om en situation där myndigheten vill säkerställa att att de fullgör sitt uppdrag - inte för att säkerställa att annan myndighet fullgör sitt uppdrag.

Läs mer
Se inlägget Är sekretessbrytande bestämmelser tillämpliga om uppgiften omfattas av absolut sekretess? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 2 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen (TF) – var och en har rätt att ta del av allmänna handlingar
• 2 kap. 3–5 §§ och bilagan till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL) – övriga organ som omfattas av handlingsoffentligheten i TF

• 10 kap. 2 § OSL – om nödvändigt utlämnande 
• 10 kap 27 § OSL - generalklausul
• 19 kap. 3 § OSL - om absolut sekretess.

Vänlig hälsning,

Ska man förstå detta svar som att det vid gemensamma upphandlingar som endast sker med beställare som omfattas av OSL så ska samtliga upphandlande myndigheter ses som deltagande i upphandlingen och att det därför inte föreligger någon absoluta sekretessen mellan de upphandlande myndigheterna? Om ja, gäller detta även när enbart en upphandlande myndighet med fullmakt genomför upphandlingen (anbuden lämnas endast in till denna myndighet och beslut fattas av denna myndighet) för resterande upphandlande myndigheter?

Hej Annelie,

Vi ber om ursäkt för att svar har dröjt.

Vi ser inte att regeln om absolut sekretess ska tolkas på det sätt som du beskriver – det vill säga att det inte föreligger någon absolut anbudssekretess för uppgifter som rör anbud på grund av att det flera upphandlande organisationer deltar i en gemensam upphandling.

Oavsett samarbetsform vid gemensamma upphandlingar är det av praktiska skäl oftast endast en upphandlande organisation som är ansvarig för det administrativa genomförandet av upphandlingen, typiskt sätt annonsera upphandling i annonsdatabas, besvara frågor under annonseringstiden, ta emot anbud och meddela beslut om resultatet av upphandlingen. Anbuden som lämnas in i en gemensam upphandling inkommer alltså till en utav de upphandlande organisationerna och finns tillgängliga för just den organisationen. Uppgifter hänförliga till inkomna anbud omfattas av absolut anbudssekretess.

Beroende på hur överenskommelsen om samarbetet organisationerna emellan är utformad kan det finnas behov av att dela sekretessbelagda anbudsuppgifter med andra upphandlande organisationer som deltar i den gemensamma upphandlingen. För att uppgifter som skyddas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (OSL) ska kunna delas till andra organisationer (myndigheter) krävs det att finns en sekretessbrytande bestämmelse i OSL för att det ska vara tillåtet.

Sekretessbrytande bestämmelser och bestämmelser om undantag från sekretess som är i huvudsak samlade i 10 kap OSL. I det här sammanhanget är det främst 10 kap 27 § OSL som är aktuell.

Det går därför inte att kategoriskt säga att det aldrig råder absolut anbudssekretess mellan upphandlande organisationer som deltar i gemensamma upphandlingar. Det beror helt enkelt på behovet av de deltagande organisationernas behov av insyn i processen. Utgångspunkten är dock fortfarande att det råder absolut anbudssekretess för uppgifter om anbud och att utbyte av uppgifter till de deltagande organisationerna ska göras med stöd av en bestämmelse om sekretessbrytande.

Med vänlig hälsning,