Vad sekretessreglerna innebär

Uppgifter som påverkar upphandlande organisationers ekonomiska intressen kan omfattas av sekretess. Sådan sekretess gäller oavsett om det är fråga om en upphandling eller inte, och kan därför gälla även efter det att en upphandling har avslutats.

Ett exempel på när en upphandlande organisation skulle kunna lida skada av att uppgifter ur en avslutad upphandling blir offentliga är om organisationen har avbrutit en upphandling och planerar att göra om den inom kort. I det fallet skulle den upphandlande organisationen kunna påverkas negativt av att exempelvis uppgifter om hur många och vilka leverantörer som deltog i den första upphandlingen offentliggjordes, eftersom det kan påverka hur leverantörerna agerar i den framtida upphandlingen.

Om en leverantör exempelvis får veta att den var den enda som lämnat anbud kanske leverantören väljer att höja sitt anbudspris på grund av bristen på konkurrens, vilket leder till att den upphandlande organisationen får betala ett högre pris på grund av att uppgifterna offentliggjordes.

Ett exempel där den upphandlande organisationen kan riskera att lida skada av ett offentliggörande av uppgifterna i inlämnade anbud, är vid ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Den upphandlande organisationens förhandlingsmöjligheter skulle kunna försämras om alla tidigare anbud var offentliga. I dessa fall kan den upphandlande organisationen möjligen sekretessbelägga uppgifterna. 

Det räcker däremot inte med att bara konstatera att upphandlingen har avbrutits för att sekretess ska gälla. Det krävs även att det faktiskt kan antas att den upphandlande organisationen kommer att lida skada i det enskilda fallet av att uppgifterna lämnas ut. 

Även om huvudregeln är offentlighet kan till exempel uppgifter om de enskildas ekonomiska intressen omfattas av sekretess. Uppgifter om enskildas ekonomiska intressen kan omfattas av sekretess när den enskilde har affärsmässiga förbindelser med en upphandlande organisation. Syftet med bestämmelsen är att skydda till exempel uppgifter som förekommer i leverantörers anbud, om det av särskild anledning kan antas att ett offentliggörande av uppgifterna skulle kunna leda till att leverantören lider skada.

Sekretessen för enskildas ekonomiska intressen är en viktig bestämmelse i offentliga upphandlingar. Leverantörer lämnar ofta en stor mängd uppgifter i sina anbud, bland annat uppgifter som är företagshemligheter, eftersom de på olika sätt beskriver leverantörens strategier, arbetsmetoder, kundrelationer eller andra affärsmässigt värdefulla förhållanden. Det kan därför vara viktigt att sådana uppgifter inte offentliggörs, för det fall de specifikt beskriver hur leverantören går tillväga för att försöka vara bättre än sina konkurrenter.

Uppgifter som rör leverantörers ekonomiska intressen, och som leverantörer lämnar i anbud, kan alltså omfattas av sekretess. Det krävs dock att det finns en konkret risk för att leverantören skulle skadas av att uppgiften offentliggjordes. Läs mer i Sekretessprövningens olika steg och Sekretessprövning ska ske varje gång en handling begärs ut.

Det innebär i sin tur att allmänt hållna uppgifter, till exempel generella beskrivningar av leverantörens organisationsstruktur, vanligtvis inte omfattas av sekretess. På motsvarande sätt omfattas uppgifter som en konkurrent skulle kunna använda antingen till sin egen fördel eller till leverantörens nackdel typiskt sett av sekretess om det av särskild anledning kan antas att ett offentliggörande av uppgifterna skulle kunna leda till att leverantören lider skada. 

Detaljerade prisuppgifter, såsom leverantörens tim- eller à-priser, kan omfattas av sekretess om uppgifterna återspeglar leverantörens affärs- eller driftförhållande och ett offentliggörande av uppgifterna skulle kunna skada leverantören, exempelvis genom att leverantörens konkurrensfördelar försämras.

Som exempel kan en leverantörs priser återspegla dess affärs- eller driftförhållande om priserna ger detaljerad information om leverantörens särskilda prissättningsstrategier. Sådana strategier kan exempelvis innebära att leverantören lämnar särskilt låga priser för vissa prisposter.

Det händer ibland att upphandlande organisationer ber leverantörer att förklara sitt anbudspris när priset framstår som onormalt lågt. Sådana förklaringar kan ofta innehålla uppgifter om hur leverantören resonerat vid beräkningen av anbudspriset, och vilka strategiska och affärsmässiga överväganden som har gjorts. Även sådana förklaringar kan omfattas av sekretess eftersom förklaringarna kan ge information om leverantörens affärs- eller driftsförhållande och det kan vara skadligt för leverantören om utomstående får kännedom om dessa.

Uppgifter om en leverantörs kunder och genomförda referensuppdrag kan omfattas av sekretess. I praxis från Högsta förvaltningsdomstolen har domstolen uttalat att sådana uppgifter typiskt sett är företagshemligheter och huvudregeln är därför att leverantörer kan lida skada av att sådana uppgifter offentliggörs.

Inom vissa branscher är leverantörens främsta konkurrensmedel dess anställda. Detta är särskilt tydligt inom bemannings- eller konsultbranscher, men kan också gälla för andra branscher där personalens kunskaper och kompetens är avgörande för leverantörens konkurrensmöjligheter.

Eftersom det ofta förekommer konkurrens om själva personalen i sådana branscher, finns det ibland anledning att anta att leverantören skulle riskera att lida skada om uppgifter om dess anställda blev offentliga. Det skulle exempelvis kunna underlätta för leverantörens konkurrenter att approchera leverantörens anställda och övertyga dem att byta arbetsgivare. 

Uppgifter om leverantörens personal, vilket många gånger framgår av exempelvis inlämnade cv:n som ges in i upphandlingar, kan därför omfattas av sekretess.

Det förekommer ofta att upphandlande organisationer ber leverantörer att beskriva sin organisation, affärsidé eller olika arbetsmetoder och -processer. Ibland kan beskrivningarna vara allmänt hållna och nästan vara allmängiltiga.

Om ett anbud däremot innehåller uppgifter om tekniska lösningar, produktval, metoder med mera som är unika för leverantören, så kan uppgifterna komma att omfattas av sekretess. Det rör sig då om uppgifter som är företagshemligheter eller på annat sätt är utmärkande för leverantören, och som ger leverantören dess konkurrensmässiga fördelar. Om dessa uppgifter blir offentliga skulle leverantörens konkurrenter kunna använda leverantörens utarbetade strategier, till skada för leverantören.

En utmaning som ofta dyker upp inför offentliga upphandlingar är om en leverantörs svar på en RFI (Request For Information) eller upphandlingsdokument som skickats till leverantörer för att inhämta synpunkter kan omfattas av sekretess. 

Vid en RFI ber en upphandlande organisation ofta om svar på vissa frågor, eller ber om information om den aktuella marknaden. I samband med det ingås inga avtal mellan organisationen och leverantörerna, utan det är i stället fråga om ett utbyte av information.

Den sekretessbestämmelse som skyddar leverantörers intressen kräver däremot att det ska finnas en affärsförbindelse mellan den upphandlande organisationen och leverantören för att sekretess ska gälla.

Uppgifter i ärenden som inte avser en specifik affärsförbindelse (exempelvis ett faktiskt avtal), utan en mer inledande kartläggning av möjligheter till framtida affärsförbindelser, har i vissa fall ansetts omfattas av sekretess till skydd för leverantörernas ekonomiska intressen.

Gemensamt för dessa fall är att den upphandlande organisationen har ansetts påbörjat en upphandling, men att något slutligt beslut om vem som ska tilldelas avtal ännu inte har fattats.

Om den upphandlande myndigheten bestämt sig för att genomföra en upphandling och inleder den med en RFI, kan därför leverantörernas svar skyddas av sekretess.

Svaren från en RFI kan även möjligtvis omfattas av sekretess till skydd för den upphandlande organisationens ekonomiska intresse, men det måste avgöras från fall till fall och beror i hög grad på vilken betydelse svaren har för den upphandlande organisationen och om svaren har karaktären av affärsmässiga underlag. 

Om den upphandlande organisationen har haft kontakt med leverantörer inför en upphandling och därmed deltagit i förberedelserna av den, är den upphandlande organisationen dessutom skyldig att informera de övriga leverantörerna om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget. 

Om ett upphandlingsdokument, till exempel ett utkast till avtalsvillkor, skickas ut på remiss till en leverantör, så anses handlingarna typiskt sett ha blivit allmänna redan innan upphandlingen har publicerats.

Eftersom upphandlingsdokumenten av naturliga skäl inte innehåller några uppgifter om anbud omfattas de inte heller av bestämmelsen som reglerar den absoluta anbudssekretessen. 

Det är däremot tänkbart att upphandlingsdokumenten i stället omfattas av någon annan sekretessbestämmelse, till exempel sekretess för upphandlande organisationers ekonomiska intressen, men detta är osäkert och gäller sannolikt bara under mycket speciella omständigheter.

När en upphandlande organisation ska ta ställning till en begäran att ta del av handlingar i en upphandling är en av de största utmaningarna ofta att ta ställning till vilka uppgifter som kan omfattas av sekretess. Man talar även om att den upphandlande organisationen då ska göra en sekretessprövning.

En sekretessprövning sker i det enskilda fallet. Det betyder att den upphandlande organisationen, ofta upphandlaren eller inköparen, ska kontrollera om handlingen ska lämnas ut varje gång någon ber om att få ta del av en allmän handling.

Det är viktigt att en kontroll sker varje gång en handling begärs ut. Eftersom en prövning ska göras varje gång en handling begärs ut kan det få till följd att en viss uppgift i handlingen som tidigare har bedömts omfattas av sekretess vid ett tillfälle, inte omfattas av sekretess vid ett senare tillfälle. Detta eftersom olika bedömningar kan göras vid olika tillfällen, och bedömningen ska göras utifrån omständigheterna som råder vid tidpunkten för varje enskild prövning.

På motsvarande sätt ska den upphandlande organisationen göra en sekretessprövning för uppgifterna i varje anbud. Att uppgifter i ett anbud omfattas av sekretess i ett visst avseende betyder inte att övriga anbud automatiskt omfattas av sekretess för samma typ av uppgifter. Det kan till exempel vara så att övriga leverantörers uppgifter varit mer allmänt hållna eller att leverantörerna har olika affärsmodeller och därför olika konkurrensmedel.

Att vissa leverantörer har avstått från att begära sekretess innebär inte heller att andra leverantörer inte kan lida skada av att liknande uppgifter i deras anbud lämnas ut.

Att en sekretessprövning ska ske i det enskilda fallet betyder även att det inte är möjligt att göra en sekretessprövning på förhand, det vill säga redan innan en begäran har kommit in. I praktiken är det dock möjligt att skapa sig en uppfattning om vilka uppgifter som omfattas av sekretess redan innan en begäran kommit in.

Den upphandlande organisationen måste alltså alltid göra en enskild bedömning för varje begäran som kommer in. Det är inte möjligt att på förhand fatta ett generellt sekretessbeslut.

De allra flesta upphandlande organisationer ber leverantörerna att ange vilka uppgifter i anbuden som leverantören tycker är känsliga och vilken skada leverantören menar att den riskerar att lida om uppgifterna offentliggörs. Ibland anger även leverantörerna självmant att vissa uppgifter i deras anbud omfattas av sekretess.

Denna typ av beskrivningar ger ofta en god vägledning av vilka uppgifter som inte bör lämnas ut, men en upphandlande organisation måste ändå alltid göra en självständig bedömning.

Om en leverantör uttryckligen avstår att begära sekretess på myndighetens sekretessförfrågan, så saknas det som utgångspunkt skäl att tro att leverantören riskerar att lida skada av uppgifternas offentliggörande. Även om leverantören inte har begärt sekretess är det dock den upphandlande organisationen som har ansvar för sekretessprövningen, och en bedömning ska ske i varje enskilt fall.

Det är därför tänkbart att det finns situationer där den upphandlande organisationen bedömer att leverantören kan riskera att lida skada om uppgifterna lämnas ut även om leverantören inte själv angett det. Så kan till exempel vara fallet om uppgiften är av särskilt känslig karaktär.

Eftersom sekretessbestämmelserna utgår från vilka uppgifter som har kommit in till den upphandlande organisationen och vilken skada som organisationen eller leverantören kan lida om uppgifterna lämnas ut, kan en upphandlande organisation inte på förhand bestämma över vilka uppgifter i en offentlig upphandling som ska omfattas av sekretess.

Det är alltså inte möjligt att exempelvis ange i underlaget att alla anbud kommer att lämnas ut omaskade, oavsett vilka uppgifter de innehåller. På motsvarande sätt kan en upphandlande organisation inte ange att inga handlingar kommer att lämnas ut. 

Huruvida en uppgift omfattas av sekretess ska i stället bedömas enligt tryckfrihetsförordningen och offentlighets- och sekretesslagen och det är den upphandlande organisationen som ska göra en självständig bedömning av frågan.

För att en uppgift ska omfattas av sekretess krävs det typiskt sett att någon ska lida skada av att uppgiften offentliggörs. Vem som är denna ”någon” framgår av respektive sekretessbestämmelse och hör ihop med vem eller vilka som sekretessen ska skydda.

Begreppet ”skada” tar i det här sammanhanget som regel sikte på den ekonomiska skada som kan uppstå för en leverantör eller en upphandlande organisation till följd av att uppgiften lämnas ut. 

Ett utlämnande av uppgifter ska därför anses utgöra risk för skada och omfattas av sekretess när det finns skäl att tro att ett offentliggörande av till exempel en leverantörs uppgifter kan leda till en ekonomisk skada för leverantören. Det måste däremot finnas någon konkret omständighet eller särskilda förhållanden som talar för att offentliggörandet riskerar att leda till skada.

Det räcker därför inte med att leverantören endast påstår att den skulle lida skada, utan leverantören bör också förklara varför och på vilket sätt skadan skulle kunna uppstå. Den upphandlande organisationen måste samtidigt väga intresset av sekretess mot intresset av att allmänna handlingar ska vara offentliga.

Det innebär att den upphandlande organisationen kan ställa högre krav på hur konkret skaderisken är när det handlar om omfattande uppgifter eller uppgifter som är avgörande för utgången i upphandlingen. På motsvarande sätt kan en mindre konkret risk vara tillräcklig för att uppgifter som typiskt sett är känsliga, såsom företagshemligheter, ska omfattas av sekretess. 

Sekretessen enligt offentlighets- och sekretesslagen är ett undantag från offentlighetsprincipen. Detta är viktigt att komma ihåg när den upphandlande organisationen gjort en sekretessprövning av en allmän handling och kommit fram till att det förekommer uppgifter som omfattas av sekretess. 

Allmänna handlingar är allmänna och ska därför lämnas ut. Det betyder att en upphandlande organisation inte kan vägra att lämna ut en allmän handling bara för att det finns sekretessbelagda uppgifter i den. Däremot kan, och ska, den upphandlade organisationen säkerställa att uppgifter som omfattas av sekretess hålls hemliga i en i övrigt allmän handling. Det bör alltså alltid övervägas om en allmän handling med sekretessbelagda uppgifter kan lämnas ut ändå, fast i maskerat skick. Endast undantagsvis bör det alltså bli fråga om att sekretessbelägga en hel handling.

När en allmän handling som innehåller sekretessbelagda uppgifter begärs ut sker utlämningen vanligtvis genom att den allmänna handlingen lämnas ut i maskad form, det vill säga där de sekretessbelagda uppgifterna tagits bort eller på annat sätt dolts. Det går att göra både för hand och digitalt. Det är dock viktigt att vara noggrann och säkerställa att uppgifter som maskerats inte kan urskiljas ändå.

Om den upphandlande organisationen maskar hela handlingar eller sidor med sekretess utan att ta hänsyn till vilka uppgifter som faktiskt förekommer där, har organisationen troligtvis inte gjort en sådan noggrann sekretessprövning som kan krävas. Det är därför viktigt att vara så noggrann som möjligt även vid prövningen av vilka uppgifter som ska maskas.

Personer som hanterar en begäran om att ta del av allmänna handlingar har ett ansvar för att handlingar lämnas ut när förutsättningarna för ett utlämnande är uppfyllda, men har samtidigt ett ansvar för att säkerställa att uppgifter som omfattas av sekretess faktiskt skyddas.

Det är därför viktigt att handläggaren gör en ordentlig sekretessprövning, så att inga uppgifter som omfattas av sekretess obehörigen lämnas ut. Om en handläggare vid en upphandlande organisation, till exempel en upphandlare, inköpare eller registrator, obehörigen lämnar ut sekretessbelagda uppgifter, så kan personen kritiseras av JO. Ett obehörigt offentliggörande av sekretessbelagda uppgifter kan även medföra ett straffansvar för brott mot tystnadsplikt enligt brottsbalken. 

Som regel ska en person som råkar skicka ut en handling som innehåller sekretessbelagda uppgifter inte dömas för något brott om själva brottet är att anse som ringa.

Vissa uppgifter inom ramen för offentliga upphandlingar omfattas av sekretess. Samtidigt är det vanligt att enskilda, till exempel andra leverantörer, begär att anbud lämnas ut.

Om en upphandlande organisation beslutar att vissa uppgifter ska sekretessbeläggas, så ska organisationen fatta ett skriftligt beslut om det, där skälen för sekretessbeläggandet anges. Beslutet ska också innehålla en överklagandehänvisning. En överklagandehänvisning är en slags instruktion om hur den enskilde ska gå tillväga för att överklaga och få en domstolsprövning av den upphandlande organisationens beslut att sekretessbelägga vissa uppgifter. Besvärshänvisningen ska innehålla information om inom vilken tid överklagande ska göras, var det ska skickas, vilken information som minst bör finnas med i överklagandet och vilken domstol som kommer att pröva det.

Den upphandlande organisationen ska informera den enskilde om att det krävs ett skriftligt beslut av organisationen för att beslutet ska kunna överklagas och att den enskilde har rätt att begära ett sådant beslut. Den upphandlande organisationen ska även förklara hur den enskilde ska göra för att överklaga beslutet, hur överklagandet ska utformas och vad det ska innehålla, samt vart överklagandet ska skickas och när det måste skickas (en överklagandehänvisning).

De flesta sekretessbeslut från upphandlande organisationer överklagas till en kammarrätt.

Överklagandet ska skickas till den upphandlande organisationen, som i sin tur ska göra en så kallad rättidsprövning. Det innebär att den upphandlande organisationen kontrollerar att överklagandet har kommit in inom tre veckor från det att den klagande fått ta del av sekretessbeslutet. Om överklagandet kommit in i rätt tid, ska det lämnas över av den upphandlande organisationen till kammarrätten. Om det däremot har kommit in för sent, trots att den upphandlande organisationen lämnat korrekta instruktioner om hur sekretessbeslutet kan överklagas, så ska överklagandet avvisas genom ett avvisningsbeslut. 

För vissa sekretessbeslut gäller särskilda regler om överklagande, antingen att beslut inte kan överklagas eller att beslutet ska överklagas till någon annan än kammarrätt. 

Även om en upphandlande organisation inte omfattas av offentlighetsprincipen, kan organisationen ha en upphandlingsrättslig skyldighet att lämna ut viss information om upphandlingen och de anbud som har kommit in. Organisationen är även, under vissa omständigheter, skyldig att ge berörda leverantörer en kopia av det kontrakt eller ramavtal som organisationen tecknat med vinnande anbudsgivare. 

Enligt upphandlingsregelverken är upphandlande organisationer skyldiga att lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. Detsamma gäller om en leverantör lämnat ett godtagbart anbud och begär upplysningar om 

• vilken leverantör som tilldelats kontrakt
• varför den tilldelade leverantörens anbud bedömts vara det ekonomiskt mest fördelaktiga 
• hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har skett, i de fall förhandling eller dialog skett under upphandlingsförfarandet.

Upplysningarna ska lämnas så snart som möjligt efter begäran, men i vart fall inom 15 dagar från det att leverantören bad om uppgifterna.

Detta innebär att den upphandlande organisationen, även om den inte omfattas av offentlighetsprincipen, har en skyldighet att i vissa fall ge leverantörer tillgång till uppgifter om andra leverantörers anbud i den utsträckning som krävs för att leverantören ska kunna skapa sig en uppfattning om att upphandlingen har genomförts korrekt. 

Genom skyldigheten att upplysa leverantörerna om vem som vann och varför upprätthålls även den grundläggande principen om öppenhet, eftersom övriga leverantörer då får veta varför just deras anbud inte antogs.

Vidare har de flesta upphandlande organisationer en skyldighet att lämna ut en kopia eller utskrift av det avtal som organisationen tecknat med vinnande anbudsgivare till ”berörda leverantörer”. När lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) är tillämplig gäller denna skyldighet endast för upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter. Denna rättighet gäller endast sådana leverantörer som haft rätt att ansöka om överprövning av upphandlingen och omfattar endast själva avtalet, inte till exempel anbudshandlingar. 

I likhet med vad som gäller enligt offentlighetsprincipen, ska en begäran om att ta del av avtalet behandlas skyndsamt och den upphandlande organisationen har rätt att ta ut en avgift för utlämnandet. Uppgifter i avtalet som omfattas av sekretess får inte lämnas ut. 

Om den upphandlande organisationen beslutar att avtalet, eller vissa uppgifter i avtalet, inte ska lämnas ut, så har leverantören rätt att överklaga beslutet till en förvaltningsrätt.

Utöver dessa regler gäller de grundläggande upphandlingsprinciperna. Principen om öppenhet (transparensprincipen) innebär bland annat att opartiskheten i ett upphandlingsförfarande ska kunna kontrolleras. En annan grundläggande EU-rättslig princip är rätten till en effektiv prövning av en offentlig upphandling. Principen innebär att det inte får vara omöjligt eller orimligt svårt för en leverantör att utöva sin rättighet till en effektiv prövning. Det är inte helt klart exakt vilka uppgifter som kan behöva lämnas ut för att dessa principer ska anses vara uppfyllda.

I ett mål om överprövning av en upphandling har också domstolen ett utredningsansvar. Ansvaret innebär att domstolen kan begära in exempelvis anbud, för att bedöma om upphandlingen har gått rätt till utifrån vad en klagande leverantör har anfört för brister eller felaktigheter i upphandlingen. Det är upp till domstolen att pröva om uppgifterna behövs för att domstolen effektivt ska kunna pröva upphandlingen. Om domstolen begär in uppgifter ska domstolen endast granska uppgifterna utifrån de fel som en part har gjort gällande i målet. Om uppgifterna visar på andra brister än sådana som har åberopats ska domstolen inte beakta dessa.