Start

Direktupphandling vid överprövning

Nya upphandlingsregler började gälla den 1 februari 2022. Då blev det möjligt att genomföra en direktupphandling i samband med att en annonserad upphandling överprövas. Det förutsätter dock att inköpet är nödvändigt för att tillgodose ett angeläget behov.

I vilka överprövningssituationer får direktupphandling användas?

Direktupphandling får användas för ett inköp som är nödvändigt för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av dessa situationer: 

Att en allmän förvaltningsdomstol

  1. handlägger eller har avgjort ett mål om överprövning av en upphandling och avtal inte får ingås
  2. har beslutat att en upphandling ska göras om eller rättas
  3. handlägger ett mål om överprövning av ett avtals giltighet och avtalet inte får fullgöras.

De situationer som omfattas av den första punkten i listan ovan är när en upphandling är överprövad och det råder en förlängd avtalsspärr, ett interimistiskt beslut att avtal inte får ingås eller en tiodagarsfrist. 

Den situation som avses i den tredje punkten i listan ovan är att domstolen, i ett mål om avtals giltighet, har fattat ett interimistiskt beslut att avtalet inte får fullgöras.

Gäller inte bara part i målet 

Möjligheten att direktupphandla på den här grunden gäller inte bara för upphandlande organisationer som är part i överprövningsmålet. Det betyder att det exempelvis är möjligt för upphandlande organisationer, som är angivna som avropsberättigade i ett ramavtal som blivit överprövat, att direktupphandla med stöd av bestämmelsen.

Nödvändigt för att tillgodose ett angeläget behov

För att direktupphandlingen ska vara tillåten ska inköpet vara nödvändigt för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av de uppräknade överprövningssituationerna. 

Det framgår inte närmare av lagtexten vad som avses med ”angeläget behov”. Det framgår dock av propositionen (prop. 2021/22:5 s. 159) att lagstiftarens avsikt är att kraven för att få genomföra en direktupphandling på den här grunden inte ska vara lika högt ställda som vid direktupphandling på grund av synnerlig brådska. 

Viktiga eller grundläggande behov för samhället eller enskild

Enligt propositionen (prop. 2021/22:5 s. 159) bör det vara möjligt att göra en direktupphandling i samband med en överprövning om behovet, för samhället eller en enskild, är så viktigt eller grundläggande att det inte utan stor olägenhet kan vänta. 

Nödvändiga för samhällsviktigt uppdrag eller skyldigheter till allmänheten

I författningskommentaren i propositionen (prop. 2021/22:5 s. 212) anges vidare att direktupphandling på den här grunden bör få användas för köp som är nödvändiga för att den upphandlande organisationen ska kunna fullgöra ett samhällsviktigt uppdrag eller uppfylla sina skyldigheter att tillhandahålla varor och tjänster till allmänheten. 

Som exempel på sådana varor och tjänster nämns 

  • måltidstjänster 
  • transporter
  • renhållning
  • kommunikation och annan grundläggande infrastruktur inom samhällsviktiga verksamheter. 

Tidigare domstolspraxis om nödvändiga varor och tjänster

Vissa av varorna och tjänsterna som nämns i propositionen känns igen från tidigare domstolspraxis i fråga om direktupphandling på grund av synnerlig brådska. Där har domstolarna ansett att dessa varor och tjänster är av sådan karaktär att det varit absolut nödvändigt att de upphandlande organisationerna tillhandahåller dem.

Behov för att uppfylla lagstadgade krav

Vidare anger lagstiftaren ytterligare exempel på angelägna behov som borde kunna omfattas av bestämmelsen (prop. 2021/22:5 s. 212). Dessa exempel är för att uppfylla lagstadgade

  • miljökrav
  • djurskyddskrav
  • arbetsmiljökrav
  • andra krav som syftar till att skydda människors och djurs liv, hälsa eller säkerhet.

Avtalets löptid och omfattning får inte vara mer omfattande än vad som krävs 

Ett avtal som tilldelas genom en direktupphandling i samband med en överprövning får inte ha en längre löptid eller vara mer omfattande än vad som krävs med hänsyn till upphandlingens syfte.

Den vara eller tjänst som direktupphandlas behöver inte vara av samma slag som den som efterfrågades i den överprövade upphandlingen. Det som är avgörande är att det som köps är nödvändigt för att organisationen ska kunna tillgodose det angelägna behov som uppstått med anledning av överprövningen.

Får bara användas om kontraktet inte ska tilldelas enligt reglerna för direktivstyrda upphandlingar

Direktupphandling på den här grunden får bara användas om 

  • upphandlingens värde beräknas understiga det för upphandlingen tillämpliga tröskelvärdet, eller
  • upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som får tilldelas enligt de icke-direktivstyrda reglerna.

Direktupphandling är alltså endast möjlig för sådana avtal som inte ska tilldelas enligt reglerna för direktivstyrd upphandling.

Upphandlingens värde beräknas understiga tillämpligt tröskelvärde

Vid täckningsköp uppkommer frågan om hur värdet av avtalet ska beräknas. Avtalets, eller upphandlingens, värde ska beräknas enligt reglerna i 5 kap. LOU och LUF respektive 3 kap. LUFS. I dessa regler finns ingen generell regel som talar om när det uppskattade värdet av två eller flera kontrakt ska anses omfattas av samma upphandling, och därmed läggas ihop vid beräkningen av upphandlingens värde. 

I LOU, LUF och LUFS finns däremot en regel som säger att det inte är tillåtet att välja en beräkningsmetod i syfte att undvika att reglerna för direktivstyrd upphandling blir tillämpliga. I LOU och LUF finns också en regel som säger att en upphandling endast får delas upp så att de direktivstyrda bestämmelserna inte blir tillämpliga om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl. 

Frågan uppkommer om det direktupphandlade avtalet utgör ett fristående avtal från det avtal som den ursprungliga upphandlingen omfattade och om det därmed är möjligt att beräkna det avtalets värde separat. 

Vägledning får hämtas från förarbeten och praxis till de direktivstyrda bestämmelserna om hur en upphandlings uppskattade värde ska beräknas. Här anges att objektiva skäl för en uppdelning av en upphandling exempelvis kan föreligga när kontraktsvärdet får uppskattas särskilt för en separat operativ enhet, jämför 5 kap. 4 § LOU/LUF (prop. 2015/16:195 del 2 s. 989 och 1200).

Beroende på vad som anskaffas, utformningen av kontraktsvillkoren och övriga omständigheter kan det hända att det direktupphandlade kontraktet ska anses ingå i den upphandling som är föremål för överprövning. I sådant fall måste värdet av det direktupphandlade kontraktet läggas samman med värdet av avtalet i den överprövade upphandlingen vid beräkningen av upphandlingens totala värde. Om upphandlingens totala värde understiger tröskelvärdet får direktupphandling tillämpas under sådana förhållanden.

Upphandlingen avser ett sådant delkontrakt som får tilldelas enligt de icke-direktivstyrda reglerna

Utöver möjligheten till direktupphandling när upphandlingens värde beräknas understiga tillämpligt tröskelvärde finns även en möjlighet till direktupphandling när ett delkontrakt får tilldelas enligt de icke-direktivstyrda reglerna. Det som avses är sådana delkontrakt som enligt bestämmelserna i 5 kap. 8 § LOU, 5 kap. 7 § LUF samt 3 kap. 6 § LUFS under vissa förutsättningar får tilldelas enligt de icke-direktivstyrda reglerna. 

Praxis kommer att klargöra

Det kommer krävas praxis från domstolarna för att få en tydlig bild av när en direktupphandling vid överprövning anses tillåten.