Avtal som är undantagna från reglerna
I upphandlingslagarna finns det flera olika undantagsbestämmelser som innebär att upphandlingsreglerna inte behöver tillämpas vid vissa typer av inköp. Undantagen varierar i vissa fall något mellan de olika lagarna.
Innehåll på denna sida
Nedan redogör vi för några av de undantag som finns i
- lagen om offentlig upphandling (LOU)
- lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF)
- lagen om upphandling av koncessioner (LUK)
- lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS).
Eftersom det är fråga om undantagsregler ska de som huvudregel tillämpas restriktivt.
Hyresundantaget
Upphandlingsreglerna gäller inte upphandling av vissa avtal som avser fast egendom. Undantaget kallas ofta för hyresundantaget, även om undantaget också avser andra situationer än att den upphandlande myndigheten eller enheten (upphandlande organisationen) ska hyra en lokal för att bedriva sin verksamhet. Undantaget omfattar exempelvis även köp av fast egendom och andra rättigheter till fastighet.
Det uppkommer många gånger gränsdragningsfrågor mellan hyresundantaget och byggentreprenadkontrakt. Till exempel om hyresundantaget kan tillämpas på byggnader som inte uppförts ännu, eller om olika hyresgästanpassningar (som i sig är upphandlingspliktiga) av en lokal kan inrymmas i hyresundantaget eller inte.
Rättspraxis för ännu inte uppförda byggnader
EU-domstolen har slagit fast i en dom att hyresundantaget kan vara tillämpligt på byggnader som ännu inte blivit uppförda.
EU-domstolen har i tidigare domar klargjort att upphandlande myndigheter inte kan använda sig av hyresundantaget när uppförandet av ett byggnadsverk
- utgör ett ”offentligt entreprenadkontrakt”
- tillgodoser de behov som en upphandlande myndighet har specificerat och myndigheten därmed haft ett avgörande inflytande över projekteringen eller typen av byggnadsverk.
I den aktuella domen uttalade EU-domstolen att ett avgörande inflytande över projektering kan fastställas om det går att visa att detta inflytande har utövats över byggnadens arkitektoniska utformning, såsom dess
- storlek
- yttre väggar
- bärande väggar.
De krav som avser inredning kan endast anses visa ett avgörande inflytande om kraven skiljer sig åt på grund av deras specifika karaktär eller omfattning.
EU-domstolen fann att specifikationer för byggnaden hade utformats som en klassisk kontorsbyggnad. Det gick inte att visa att hyresgästens krav hade medfört att det kan ifrågasättas att framtida hyresgäster kan använda sig av byggnaden som en kontorsbyggnad.
Vidare framgick det att fler våningsplan samt broar fanns med redan i en tidig genomförandestudie och att de därmed inte var avsedda att tillgodose ett behov som hyresgästen hade specificerat. Dessa omständigheter gav stöd för att planeringen av byggnaden var avslutad redan vid tidpunkten för förhandlingarna om ingåendet av hyreskontraktet.
EU-domstolen drog slutsatsen att de anpassningar som följde av hyresgästens krav inte hade gått längre än vad som en hyresgäst vanligtvis kan kräva. Domstolen ogillade därför talan.
EU-domstolens dom innebär att det måste bedömas från fall till fall, med hänsyn till avtalets huvudsakliga ändamål, om hyra av ännu inte uppförda byggnader är byggentreprenader eller undantagna från upphandlingsplikt.
- 3 kap. 19 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – hyresundantaget
- 3 kap. 25 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – hyresundantaget
- 3 kap. 27 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – hyresundantaget
- 1 kap. 10 § punkten 5 lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) – hyresundantaget.
- EU-domstolens dom i mål C-537/19 kommissionen mot Österrike – hyresundantaget kan vara tillämpligt även på ej uppförda byggnader.
Undantag för vissa finansiella tjänster
I LOU, LUF och LUK anges att upphandlingsreglerna inte gäller upphandling av vissa finansiella tjänster när finansiella instrument utfärdas, säljs, köps eller överlåts.
De tjänster som omfattas av undantaget är vissa bank- och investeringstjänster. I Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 anges vilka dessa tjänster är (se från CPV-kod 66100000–1 till 66190000–8). Alla finansiella tjänster berörs alltså inte av undantaget.
Undantaget gäller endast de finansiella tjänster som anses vara ”Bank- och investeringstjänster” enligt förordningen ovan. Bland annat omfattas inte kapitalförvaltning eller försäkringstjänster av undantaget.
Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.
Upphandlingsreglerna gäller inte avtal som rör förvaltningen av statsskulden eller som rör tjänster som utförs av en centralbank. Undantaget är endast relevant för de statliga myndigheterna Riksgälden och Riksbanken.
Upphandlingsreglerna gäller inte avtal som avser insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen.
Upphandlingsreglerna gäller inte avtal som rör transaktioner där en upphandlande organisation förses med kapital. Det innebär att avtal som avser lån av pengar inte behöver upphandlas enligt upphandlingsreglerna.
Undantaget omfattar även lån när finansiella instrument ska utfärdas, säljas, köpas eller överlåtas. Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.
Även i LUFS finns ett undantag för upphandling av vissa finansiella tjänster. Det är dock annorlunda formulerat i förhållande till undantaget i LOU, LUF och LUK.
- 3 kap. 24 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) –undantag för vissa finansiella tjänster
- 3 kap. 30 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – undantag för vissa finansiella tjänster
- 3 kap. 32 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – undantag för vissa finansiella tjänster
- 1 kap. 10 § punkten 8 lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) - undantag för vissa finansiella tjänster
- Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008 – CPV-koder som omfattas av undantaget för vissa finansiella tjänster
- 1 kap. 4 § första stycket lag (2007:528) om värdepappersmarknaden.
Teleundantaget
I lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK) finns undantaget om allmänt elektroniskt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst – det så kallade teleundantaget. Det innebär att lagen inte gäller för en upphandling vars huvudsakliga syfte är att ge en upphandlande myndighet möjlighet att göra något av följande
- tillhandahålla eller driva ett allmänt elektroniskt kommunikationsnät
- för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst.
Bakgrunden till teleundantaget är att det har ansetts saknas anledning att låta upphandlande myndigheter omfattas av en upphandlingsskyldighet eftersom de agerar på en marknad där det finns både faktisk och rättslig konkurrens. Därmed förväntas de göra inköp på ett affärsmässigt sätt. Av samma anledning har verksamhet som berör telekommunikationssektorn fallit utanför tillämpningsområdet för lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) helt och hållet. Det finns därmed ingen skyldighet att tillämpa reglerna i LUF vid inköp till verksamhet inom telekommunikationssektorn.
Allmänt elektroniskt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma betydelse som i lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation.
Ett allmänt elektroniskt kommunikationsnät är ett system för överföring av signaler som helt eller huvudsakligen används för att tillhandahålla allmänt tillgängliga elektroniska kommunikationstjänster. Ett sådant nät är allmänt om det står öppet för en vid krets av användare att ansluta sig till nätet. Om nätet medger överföring av signaler via tråd, radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier är det att betrakta som ett system för överföring av signaler.
Med en elektronisk kommunikationstjänst avses någon av följande tre tjänster (som kan vara delvis överlappande) om den vanligen tillhandahålls mot ersättning via elektroniska kommunikationsnät:
-
En internetanslutningstjänst som erbjuder anslutning till internet och därigenom möjlighet till anslutning mellan praktiskt taget alla ändpunkter på nätet oberoende av vilken nätteknik och terminalutrustning som används.
-
En interpersonell kommunikationstjänst t.ex. röstsamtal, e-posttjänst eller meddelandetjänst där antalet deltagare i kommunikationen är begränsat och bestäms av antingen deltagare eller avsändare.
-
En tjänst som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler. Begreppet omfattar överföring av signaler via tråd, såsom exempelvis fiber eller kabel, radiovågor, satellit, eller andra elektromagnetiska överföringsmedier. Exempel på sådana tjänster är rundradio och maskin-till-maskin-tjänster.
Undantaget omfattar inte tjänster i form av tillhandahållande av innehåll som överförs med hjälp av elektroniska kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster eller tjänster som innebär utövande av redaktionellt ansvar över sådant innehåll. Detta innebär bland annat att rena innehållstjänster, som programverksamheten hos vissa programföretag för radio och tv och innehållstjänster som tillhandahålls via internet, och tjänster som innebär utövande av redaktionellt ansvar över sådant innehåll faller utanför undantaget.
Post och telestyrelsen (PTS) är ansvarig myndighet för området elektronisk kommunikation. På pts.se finns mer information om vad som avses med att tillhandahålla eller driva ett allmänt elektroniskt kommunikationsnät, att tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst och om den anmälningsplikt som föreligger för sådan verksamhet.
Teleundantaget gäller alla anskaffningar som i huvudsak syftar till att ge en upphandlande myndighet en möjlighet att bedriva de verksamheter som anges i undantaget. Teleundantaget rör alltså inte något särskilt kontraktsföremål. Det spelar därför inte någon roll vilka slags varor, tjänster eller byggentreprenader som upphandlas vid bedömningen av om teleundantaget gäller.
Det som avgör är i stället vilken eller vilka verksamheter den kontraktstilldelande myndigheten bedriver. Den verksamhet som ska bedrivas är tillhandahållande av allmänna elektroniska kommunikationsnät eller -tjänster. Kommunala bolag bedriver ofta sådan verksamhet. Om en upphandlande myndighet kan anses bedriva sådan verksamhet kan ibland framgå i bolagsordningen.
Om myndigheten också bedriver annat än tillhandahållande av allmänna elektroniska kommunikationsnät eller -tjänster, ska det även kontrolleras om syftet med kontraktet i fråga huvudsakligen är att ge myndigheten möjlighet att utföra den verksamhet som omfattas av teleundantaget. Om syftet med upphandlingen även är att omfatta annat än tillhandahållande av allmänna elektroniska kommunikationsnät eller -tjänster bör det undersökas om upphandlingen kan delas upp i flera delkontrakt för att hålla isär inköpen för de olika verksamheterna.
Teleundantaget kan till exempel bli aktuellt om en kommun eller ett kommunalt bolag, som driver ett bredbandsnät köper in anläggningsarbeten för att gräva ner nya bredbandskablar i marken eller köper in ledningar, antenner och annan liknande utrustning.
Undantaget kan även gälla andra kontraktsföremål som inte har lika klar koppling till televerksamhet. Det beror på att bestämmelsen inte avser det särskilda kontraktsföremålet som ska upphandlas utan på att den aktuella upphandlingen ska ge den upphandlande myndigheten en möjlighet att tillhandahålla allmänt kommunikationsnät eller en elektronisk kommunikationstjänst. Till exempel kan en upphandling av juridisk expertis undantas med stöd av bestämmelsen ifall myndigheten behöver det för att tillhandahålla de aktuella tjänsterna.
Den bedömning som ska göras inför varje enskild upphandling är om det aktuella kontraktet huvudsakligen syftar till att ge den upphandlande myndigheten en möjlighet att tillhandahålla de aktuella tjänsterna.
Det krävs även att den upphandlande myndigheten tillhandahåller eller driver kommunikationsnätet eller tillhandahåller en elektronisk kommunikationstjänst för att undantaget ska gälla. Med tillhandahållande avses att etablera, driva, kontrollera eller tillgängliggöra ett sådant nät. Genom domstolspraxis har det framgått att en myndighet inte anses tillhandahålla eller driva tjänster eller nät när upphandlingen gäller underhåll av telenät eller bredband i en kommun.
Av rättsfallen kan man alltså dra slutsatsen att i de fall där den upphandlande myndigheten själv kommer att sköta driften av tjänsterna så gäller undantaget. Om den upphandlande myndigheten sluter ett avtal som innehåller ekonomiska villkor med en leverantör för att leverantören ska tillhandahålla eller driva ett sådant nät eller sådana tjänster, gäller inte teleundantaget för dessa tjänster.
Länkar
- 3 kap. 6 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – undantag för allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst
- 3 kap. 4 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – undantag för elektronisk kommunikationstjänst
- Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 3684–14, Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2902–14, Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 143–10 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4018–22 – avgöranden som berör teleundantaget
- Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1243–1244–17 – undantaget är inte tillämpligt när den upphandlande myndigheten tillförsäkrar sin egen verksamhet bredbandsuppkoppling
- 1 kap. 7 § lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation – definition av begrepp.
- Prop. 2021/22:136, s. 376 och s. 406 f.
Intern upphandling (Teckalundantaget)
Undantaget för intern upphandling innebär att vissa upphandlande organisationer kan träffa avtal med varandra utan att genomföra upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK).
Undantaget gäller enkelt uttryckt fall där den upphandlande organisationen kontrollerar den part som den ingår avtal med (”kontrollkriteriet”) och avtalsparten dessutom bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande organisationen (”verksamhetskriteriet”). Undantaget har skapats av EU-domstolen. Undantaget kallas ibland även ”inhouse-undantaget” eller ”Teckalundantaget”.
I LOU gäller undantaget för upphandlande myndigheter, det vill säga för alla de som ska upphandla enligt den lagen.
I LUF omfattas endast upphandlande myndigheter av undantaget. Det betyder att undantaget inte gäller för sådana upphandlande enheter som inte också är upphandlande myndigheter.
I LUK omfattas upphandlande myndigheter och sådana upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter. I denna text använder vi begreppet upphandlande organisation, även fast inte alla upphandlingspliktiga organisationer omfattas av undantaget.
Läs om hur upphandlande myndigheter och enheter definieras i de olika upphandlingslagarna på sidan Vilka ska upphandla?
Intern upphandling
Undantaget för intern upphandling gäller enkelt uttryckt fall där den upphandlande organisationen kontrollerar den part som den ingår avtalet med. Ett exempel på detta är när en kommun köper en vara, tjänst eller en byggentreprenad från ett kommunalägt bolag.
Omvänd intern upphandling
Undantaget kan tillämpas oavsett vilken av avtalsparterna som agerar som köpare respektive säljare i ett avtalsförhållande. Undantaget kan alltså tillämpas även för ”omvänd intern upphandling”, det vill säga kontrakt där det är den kontrollerade parten (till exempel ett dotterföretag) som köper något av den kontrollerande parten (till exempel ett moderföretag).
Intern upphandling vid gemensam kontroll
Intern upphandling kan också ske när en upphandlande organisation, som gemensamt med andra upphandlande organisationer utövar kontroll över motparten, gör en anskaffning från den kontrollerade parten.
När flera upphandlande organisationer har gemensam kontroll över motparten är det inte möjligt att göra en omvänd intern upphandling. Den kontrollerade parten kan alltså inte göra en anskaffning från de upphandlande organisationer som den kontrolleras av, inom ramen för undantaget.
Horisontell intern upphandling
I reglerna anges också att det under vissa förutsättningar är möjligt att tillämpa undantaget vid ”horisontell intern upphandling”, det vill säga kontrakt mellan två aktörer som kontrolleras av samma upphandlande organisation (till exempel mellan två systerföretag i en koncern). Det är dock inte möjligt att genomföra en horisontell intern upphandling mellan kontrollerade parter om kontrollen utövas gemensamt av flera upphandlande organisationer.
Verksamhetskriteriet kompletterar kontrollkriteriet med ytterligare en bedömning som undersöker hur stor handlingsfrihet företaget har. Syftet är att säkerställa att upphandlingslagstiftningen tillämpas i de fall då ett företag som kontrolleras av en eller flera myndigheter är aktivt på marknaden utanför den kontrollerande ägarens (eller ägarnas) uppdrag till företaget, och fritt konkurrerar med andra företag. Om företagets tjänster huvudsakligen är avsedda för den eller de upphandlande organisationer som kontrollerar företaget anses det inte finnas skäl för att ställa krav på konkurrensutsättning enligt upphandlingslagstiftningen vid avtal med dessa upphandlande organisationer.
För att verksamhetskriteriet ska vara uppfyllt gäller att den andel av verksamheten som bedrivs mellan de aktuella organisatoriska enheterna (intern verksamhet) måste vara mer än 80 procent. Bedömningen ska som huvudregel grunda sig på de tre åren innan tilldelningen av kontraktet.
I förarbetena framhålls att den typ av samarbeten som reglerna avser att undanta inte kräver avtal eller kontrakt för att vara tillämpliga, och att de kan komma till stånd genom en rad rättshandlingar och åtgärder som kan ta sig formen av beslut och komma till uttryck i kommunala protokoll, i bolagsordningar etc.
Av EU-domstolens praxis framgår att all verksamhet som det företag som tilldelats kontraktet bedriver inom ramen för ett tilldelningsbeslut som meddelats av den eller de upphandlande organisationer som kontrollerar företaget beaktas som intern verksamhet. Detta gäller oavsett om mottagaren är den upphandlande organisationen själv, eller en tjänsteanvändare. Det saknar då betydelse vem som betalar det ifrågavarande företaget, och gäller alltså oavsett om det är den myndighet som innehar företaget eller tredje parter som betalar företaget. Exakt vad som beaktas vid bedömningen av om det rör sig om verksamhet enligt tilldelning från den eller de upphandlande organisationerna som kontrollerar företaget får utvisas i praxis. I praxis, som rör äldre lydelse av den aktuella bestämmelsen, anges bland annat att vid bedömningen av vilken verksamhet som ska anses vara intern ska såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter beaktas.
Det får inte finnas något direkt privat ägarintresse hos den motpart som är leverantör. Detta innebär att om leverantören till någon del ägs av någon annan än en upphandlande organisation så rör det sig inte om en intern upphandling och undantaget kan inte tillämpas.
Länkar
Unionsrätten kan påverka villkoren för tilldelning av undantagna kontrakt
De närmare villkoren för tilldelning av sådana kontrakt och ramavtal som omfattas av Teckal-undantaget kan påverkas av unionsrätten. Även om LOU och LOU-direktivet inte ska tillämpas gäller fortfarande EUF-fördraget. Detta följer av EU-domstolens praxis. Det innebär bland annat att principerna om likabehandling, icke-diskriminering, proportionalitet och öppenhet måste iakttas. Dessa principer gäller vid upphandlingar som har ett gränsöverskridande intresse. Ett bestämt gränsöverskridande intresse betyder att det kan finnas utländska leverantörer som är intresserade av att delta i upphandlingen.
Länkar
- 3 kap. 11–16 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – undantag för intern upphandling.
- 3 kap. 13–18 §§ lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – undantag för intern upphandling.
- Prop. 2015/16:195 s. 392–400 – intern upphandling.
- EU-domstolens dom i mål C-107/98, Teckal.
- EU-domstolens dom i mål C26/03, Stadt Halle.
- EU-domstolens dom i mål C-458/03, Parking Brixen.
- EU-domstolens dom i mål C-310/04, Carbotermo, p. 60-72-verksamhetskriteriet vid intern upphandling.
- EU-domstolens dom i mål C-295/05, Tragsa/Asemfo– intern upphandling.
- EU-domstolens dom i mål C-573/07, SEA– intern upphandling.
- EU-domstolens dom i mål C‑553/15, Undis Servizi –intern upphandling.
- EU-domstolens dom i mål C-285/18, Irgita – intern upphandling – även om undantag för intern upphandling. är tillämpligt är det inte självklart att en upphandling är förenlig med unionsrätten – bland annat ska de grundläggande upphandlingsprinciperna tillämpas även om Teckal-undantaget är tillämpligt.
- EU-domstolens dom i mål C‑328/19, Porin kaupunki – fråga om överföring av befogenheter och verksamhetskriteriet vid intern upphandling. Ett samarbetsavtal, enligt vilket de kommuner som är parter i detta avtal kommer överens om att till en av dem överföra ansvaret för att organisera vissa tjänster för dessa kommuner, gör att denna kommun, i samband med en tilldelning av kontrakt som sker efter nämnda ansvarsöverföring, kan betraktas som en upphandlande myndighet och ger denna befogenhet att utan föregående konkurrensutsättning lägga ut tillhandahållandet av tjänster som täcker inte bara kommunens egna behov, utan även de behov som finns i de övriga kommuner som också är parter i avtalet, på en in house-enhet, trots att sistnämnda kommuner utan en sådan befogenhetsöverföring skulle ha varit tvungna att själva tillgodose sina behov.
- EU-domstolens dom i mål C-719/20, Comune di Lerici, kontrollkriteriet. Även fråga om väsentlig ändring vid partsbyte vid intern upphandling.
- Kammarrätten i Göteborgs dom i mål i mål nr 4018-22 – verksamhetskriteriet vid intern upphandling.
- Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål 3621-23 – överprövning av Konkurrensverkets tillsynsbeslut mot Karlshamns kommun, dnr 256/2020, som rör verksamhetskriteriet vid intern upphandling.
- Konkurrensverkets beslut Alvesta kommun – köp från eget bolag, dnr 322/2015.
- Förvaltningsrätten i Uppsalas dom i mål nr 6658-15 – mål om upphandlingsskadeavgift – verksamhet som anses tilldelad av den upphandlande organisationen vid bedömning av verksamhetskriteriet.
- SEC(2011) 1169 final Commission staff working paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities ('public-public cooperation').
Samarbetsavtal (Hamburgundantaget)
Undantaget för samarbetsavtal innebär att vissa upphandlande organisationer kan träffa samarbetsavtal med varandra utan att genomföra upphandlingar enligt lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK).
Undantaget har utvecklats i EU-domstolens rättspraxis och kallas ibland för ”Hamburgundantaget” eller ”Hamburgsamarbeten”. För att undantaget ska gälla ska flera villkor vara uppfyllda.
I LOU gäller undantaget för upphandlande myndigheter, det vill säga för alla de som ska upphandla enligt den lagen.
I LUF omfattas endast upphandlande myndigheter av undantaget. Det betyder att undantaget inte gäller för sådana upphandlande enheter som inte också är upphandlande myndigheter.
I LUK omfattas upphandlande myndigheter och sådana upphandlande enheter som också är upphandlande myndigheter. I denna text använder vi begreppet upphandlande organisation, även fast inte alla upphandlingspliktiga organisationer omfattas av undantaget.
Läs om hur upphandlande myndigheter och enheter definieras i de olika upphandlingslagarna på sidan Vilka ska upphandla?
Ett samarbetsavtal ska träffas mellan upphandlande organisationer. Privata aktörer får inte vara parter i avtalet.
Ska avse samarbete för att nå gemensamma mål
Ett samarbetsavtal ska säkerställa att de offentliga tjänster som organisationerna ska utföra tillhandahålls för att uppnå organisationernas gemensamma mål. Avtalet ska alltså avse ett samarbete för att nå gemensamma mål. Avtalet får därmed inte ha sitt ursprung enbart i den ena partens behov; då är det inte fråga om ett samarbete utan om ett köp.
Alla samarbetsparter ska också bidra till utförandet av uppdraget. Det krävs dock inte att alla parter bidrar med samma sak eller med lika mycket. Det är också möjligt med ekonomisk kompensation mellan parterna, men den får inte avse mer än kostnadstäckning.
Osäkerhet kring när undantaget kan användas
Det finns en osäkerhet kring vad som avses med offentliga tjänster och vad ett samarbetsavtal kan avse. Det har bland annat varit oklart om ett samarbetsavtal behöver avse sådana tjänster som utförs för att nå operativa mål (till exempel avfallshantering) eller om undantaget även kan tillämpas för samarbeten som enbart avser stödverksamhet eller annan underordnad verksamhet (till exempel ekonomitjänster).
Visst klargörande från EU-domstolen
Genom praxis från EU-domstolen har det till viss del klargjorts när undantaget kan användas. Enligt EU-domstolen krävs det inte att samarbetsavtalet avser offentliga tjänster som de upphandlande organisationerna ska tillhandahålla gemensamt. Det räcker att samarbetet gör det möjligt att uppnå organisationernas gemensamma mål.
Domstolen klargör vidare att ett samarbete inte behöver avse offentliga tjänster som sådana, utan kan omfatta verksamhet som är underordnad en offentlig tjänst. En förutsättning är att den underordnade verksamheten bidrar till att den offentliga tjänsten faktiskt utförs.
Det kommer att krävas fler avgöranden från domstol för att klargöra de närmare förutsättningarna för undantaget.
Ska styras av allmänintresset
Samarbetet ska endast styras av överväganden som hänger samman med allmänintresset. Det innebär bland annat att privata leverantörer inte får gynnas. Om samarbetet till exempel för med sig att anskaffningar ska göras från privata leverantörer ska de upphandlingarna genomföras enligt lag.
De deltagande upphandlande organisationerna ska utöva mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet på den öppna marknaden.
Ett exempel på ett samarbetsavtal kan gälla avfallshantering. Om samarbetsparterna har avfallshantering som gemensamt mål kan undantaget vara tillämpligt om samarbetsparterna delar upp uppgifterna så att en står för insamling och en annan för förbränning av avfallet. Ett annat exempel kan vara två kommuner som samarbetar kring snöröjningen av vägarna i kommunerna.
I Upphandlingsmyndighetens rapport Samarbetsavtal – om så kallade Hamburgsamarbeten finns en djupgående analys om reglerna för samarbetsavtal. Det ska dock noteras att det tillkommit ny praxis från EU-domstolen sedan rapporten skrevs. Denna senare praxis har bland annat betydelse för tolkningen av begreppet offentliga tjänster, det vill säga vad ett samarbete kan avse inom ramen för undantagets tillämpningsområde.
Länkar
- 3 kap. 17–18 §§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – undantag för upphandling mellan upphandlande myndigheter
- 3 kap. 19–20 §§ lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – undantag för upphandling mellan upphandlande myndigheter eller enheter
- prop. 2015/16:195 s. 400–402 – upphandling mellan upphandlande myndigheter
- EU-domstolens dom i mål C-429/19 Remondis – undantaget är inte tillämpligt på rena köp mellan upphandlande myndigheter
- EU-domstolens dom i mål C-796/18 Stadt Köln – vilka tjänster som kan omfattas av ett samarbetsavtal.
- HFD 2023 ref. 44 – prövningsramen i mål om undantag enligt 3 kap. 17 § LUF. De omständigheter som ett bolag åberopat till stöd för sin ansökan om överprövning hade endast avsett paragrafens första punkt. Bolaget hade inte argumenterat kring den andra eller tredje punkten i paragrafen. Domstolen fick inte grunda sitt avgörande på att den upphandlande organisationen inte har visat att andra förutsättningar för undantag är uppfyllda än de som har aktualiserats av den som har ansökt om överprövning av upphandlingen (jfr RÅ 2009 ref. 69).
Vissa juridiska tjänster
I lagen om offentlig upphandling (LOU), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK) är vissa juridiska tjänster undantagna från upphandlingslagstiftningen, medan vissa andra juridiska tjänster omfattas av det enklare systemet (sociala tjänster och andra särskilda tjänster).
Enligt upphandlingslagstiftningen ska de flesta juridiska tjänster upphandlas enligt de enklare reglerna i 19 kap. LOU och LUF, respektive 15 kap. LUK. Kontrakt som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag är undantagna upphandlingsplikten. Regler om undantag gäller för vissa juridiska tjänster som utförs av ett antal olika aktörer i deras särskilda roller.
Upphandlande organisationer kan köpa vissa juridiska tjänster från en advokat utan konkurrensutsättning. Detta gäller när en advokat biträder en klient
- i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande
- vid ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet
- vid ett nationellt eller internationellt rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller vid myndighet eller institution.
Tjänster i form av juridisk rådgivning inför sådana situationer som beskrivs ovan är också undantagna om det är troligt att någon sådan situation kan bli aktuell. För att undantaget ska gå att tillämpa krävs att avtalet avser rådgivning som ges av en advokat, men det kan finnas vissa möjligheter för advokaten att sätta någon annan i sitt ställe.
Enligt reglerna är även juridiska tjänster som utförs efter förordnande av domstol undantagna. Det kan till exempel gälla förordnanden av
- offentliga biträden
- offentliga försvarare
- konkursförvaltare
- likvidatorer
- vissa fall av sakkunniga.
Med domstol jämställs till exempel hyresnämnder. Tjänsterna måste vara juridiska, vilket innebär att sådant som tolktjänster inte omfattas av undantaget. Enligt förarbetena ska alla förordnanden av domstol som avser juridiska tjänster undantas från upphandlingsskyldigheten.
Juridiska tjänster som utförs av förmyndare, förvaltare och gode män är undantagna från upphandlingsplikten. Det handlar dels om uppdragstagare på det familjerättsliga området, vars uppdrag är att bistå eller företräda en enskild person på grund av hens personliga förhållanden, dels om till exempel gode män enligt lagen om samäganderätt och gode män för ensamkommande barn. Det krävs inte att uppdragstagaren är utsedd av domstol.
En notarius publicus är en person som förordnas av länsstyrelsen för att intyga riktigheten i vissa dokument med mera. Det innebär att certifiering och autentisering av dokument som ska utföras av notarius publicus inte måste upphandlas.
Juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning är också undantagna. För att en juridisk tjänst ska vara undantagen upphandlingsplikten av detta skäl ska tjänsten i sig vara förenad med offentlig maktutövning, det räcker inte att tjänsten behövs i ett ärende hos den upphandlande organisationen och att detta ärende inbegriper offentlig maktutövning.
- 3 kap. 21–§ lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – undantag för skiljemanna- och förlikningsuppdrag
- 3 kap. 22–23 §§ LOU – undantag för vissa juridiska tjänster
- 3 kap. 27 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – undantag för skiljemanna- och förlikningsuppdrag
- 3 kap. 28–29 §§ LUF – undantag för vissa juridiska tjänster
- 3 kap. 29 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner (LUK) – undantag skiljemanna- och förlikningsuppdrag
- 3 kap. 30–31 §§ LUK – undantag för vissa juridiska tjänster
- prop. 2015/16:195 s. 408–413 – undantaget för vissa juridiska tjänster i LOU och LUF, 421–422 – undantag i LUK.