Nya uppgifter från anbudsgivare efter tilldelningsbeslut

Hej,

Vi har just tilldelat en anbudsgivare ett uppdrag och fortfarande har inte möjligheten till överklagande löpt ut, den går ut i nästa vecka.

Det var endast två anbudsgivare och den ena anbudsgivaren kvalificerade sig inte då inte skall-kravet på leveranstid uppfylldes medans den som tilldelades uppdraget klarade skall-kravet på leveranstid.

Men nu när den förlorande parten tagit del av det vinnande anbudet så ifrågasätter denne den andres korrekthet i uppgifterna gällande leveranstid. Vi kontrollerade då uppgifterna ytterligare en gång genom att önska ett bekräftat förtydligande och det har vi fått. Men nu har den förlorande anbudsgivaren som inte kvalificerades p.g.a. leveranstiden lämnat in uppgifter att denne också kan leverera utrusningen med samma leveranstid som den som vi tilldelat uppdraget, men detta har alltså inlämnats efter tilldelningen.

Vi har nu följande frågor:

1. Kan vi betrakta att den förlorade anbudslämnaren vill ändra sin leveranstid i anbudet efter tilldelning (skulle vara bra ty den anbudsgivaren är betydligt billigare)?
2. Skulle det vara möjligt att ta upp det anbudet för beaktande eller måste vi väl avbryta upphandlingen och gå ut och fråga på nytt (för som upphandlade myndighet kan väl inte detta kring gås på något sätt)?
3. För att avbryta upphandlingen, måste vi ha några argument eller motiv varför upphandlingen dras tillbaka?

Hej Simon,

Inledningsvis vill vi informera om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall, vi bistår däremot gärna med generell vägledning.

1. Vi är lite osäker på om din fråga avser hur anbudsgivarens avsikt ska tolkas eller hur ni ska hantera en eventuell begäran om ändring av anbud. Är ni osäkra på vad anbudsgivaren har för avsikt med sitt agerande bör ni fråga anbudsgivaren.

Anbud får som huvudregel inte ändras sedan tidsfristen för anbud har löpt ut. Om anbudsgivaren vill ändra sitt anbud kan den upphandlande myndigheten under vissa förutsättningar tillåta att anbudsgivaren rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att anbudsgivaren förtydligar eller kompletterar en sådan handling.

Det är inte tillåtet att tillföra helt nya uppgifter som påverkar anbudet materiellt. Det är då inte frågan om en komplettering eller förtydligande i lagen om offentlig upphandlings (LOU:s) mening. Ett eventuellt lågt anbudspris saknar betydelse i sammanhanget.

Läs mer i inlägget Rättelse av fel, förtydligande och komplettering - får man godkänna att anbudsgivare kompletterar? i vår Frågeportal.

2. Vi är osäkra på om ni tolkar de nya uppgifterna som ett nytt anbud eller inte. En leverantör kan inte tillåtas lämna ett nytt anbud efter sista dag för anbud eftersom det skulle strida mot likabehandlingsprincipen.

En upphandlande myndighet får inte avbryta en upphandling bara för att en viss leverantör lämnat in ett anbud efter sista anbudsdag. I en sådan situation ska istället den upphandlande myndigheten bortse från ett sådant anbud i den fortsatta processen.

3. Ja, i den skriftliga underrättelsen till anbudsgivarna ska skälen för beslutet anges. En upphandling kan avbrytas enbart om det finns sakligt godtagbara skäl. Ett sakligt godtagbart skäl är bristande konkurrens, vilket brukar anses föreligga om den upphandlande myndigheten enbart har fått in ett enda giltigt anbud. I exemplet du beskriver verkar förutsättningarna för att avbryta upphandlingen finnas.

Källhänvisningar

• 4 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – rättelse av fel, förtydligande och komplettering
• 12 kap. 12 § LOU – underrättelse om beslut.

Med vänlig hälsning

Hej igen!

Vi önskar ett förtydligande gällande det du skriver: "inte tillåtet att tillföra helt nya uppgifter som påverkar anbudet materiellt."...och just då vad som menas med "materiellt". Detta då det i detta exempel handlar om att skall-kravet leveranstid förändras och leveranstid är ju inte materiellt direkt eller hur ska det tolkas?

Vidare så önskar vi förtydligande om det är som så att en anbudsgivare som lämnat ett icke kvalificerat anbud, aldrig kan lägga till uppgifter det vill säga tillföra uppgifter som gör att anbudet blir kvalificerat? och gäller samma sak även då uppgifterna inte är av "materiell" karaktär? betraktas då dessa tillägg som att den anbudsgivaren lämnar ett nytt anbud?

Tack på förhand!

Hej igen Simon!

Förtydligande om vad som menas med ”materiell” ändring
En åtgärd enligt 4 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (LOU) innebär i formell mening att redan lämnade uppgifter ändras, men det innebär inte att anbudet ändras i reell (materiell/i sak) mening. Notera dock att nya uppgifter inte får tillföras eller ändras som förändrar anbudets innehåll i sak. Stavfel, räknefel och liknande fel kan alltså rättas utan att anbudet ändras i sak. Om myndigheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera följer dock av likabehandlingsprincipen att även andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet.

Helt nya sakuppgifter kan inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt. Konkretiseringen kan ske genom lämnande av uppgifter eller handlingar, till exempel ett intyg. Notera att bestämmelsen bör tillämpas restriktivt.

För att avgöra om det är möjligt att komplettera ett inte kvalificerat anbud för att uppfylla kvalificeringskraven behöver en bedömning göras i det enskilda fallet. Högsta förvaltningsdomstolen har i ett fall ansett att det strider mot strida mot likabehandlingsprincipen att begära förtydligande eller komplettering av ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav.

Det finns även en omfattande kammarrättspraxis på området där bedömningen av möjligheten att komplettera eller förtydliga en anbudsansökan eller ett anbud är restriktiv när det gäller uppgifter som helt saknas i ansökan eller anbudet och som typiskt sett påverkar dess innehåll. Kammarrätterna har i flera fall ansett att obligatoriska uppgifter om exempelvis underleverantörer, referensuppdrag, tidsplan och ansvarsförsäkring som helt utelämnats i en anbudsansökan eller ett anbud inte kan kompletteras, se till exempel Kammarrätten i Stockholms domar i mål nr 236-07, 3378-08, 7138-10 och 1183-14, Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 270-07, 7714-08 och 6248-11 samt Kammarrätten i Sundsvalls domar i mål nr 2699-08, 802-12 och 1220-13.

Däremot har kammarrätterna ansett att en anbudsgivare får komplettera sitt anbud med myndighetsuppgifter under förutsättning att uppgifterna fanns tillgängliga hos berörd myndighet innan tidsfristen för anbud löpte ut, se till exempel Kammarrätten i Jönköpings domar i mål nr 2379-03 och 3979-05 samt Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nr 7217-08. Sådana myndighetsuppgifter anses inte i sig påverka innehållet i anbudet.

Gällande dina frågor
Det går inte att svara på din första fråga eftersom det inte är möjligt att göra en bedömning om förändringen ändrar anbudets innehåll i sak utan att veta vad det är för ändring. I sammanhanget vill jag uppmärksamma om att Upphandlingsmyndigheten inte gör bedömningar i enskilda fall.

Gällande din andra fråga är svaret nej. Det är inte uteslutet att en anbudsgivare genom rättelse av fel, förtydligande eller komplettering kan tillföra uppgifter som gör att ett lämnat icke kvalificerat anbud blir ett kvalificerat anbud, se texten ovan. Rättelse av fel, förtydligande eller komplettering med uppgifter som inte innebär att anbudet ändras i sak kan tillåtas enligt bestämmelsen. Tillåter den upphandlande myndigheten en rättelse av fel, förtydligande eller komplettering enligt bestämmelsen betraktas inte åtgärden som ett nytt anbud.

Går det att tillåta rättelse av fel, förtydligande eller komplettering efter tilldelningsbeslut?
Det framgår inte av 4 kap. 9 § LOU om det är möjligt att tillåta en åtgärd efter tilldelningsbeslut. Det finns kammarrättsavgöranden som tyder på att det inte är möjligt för en upphandlande myndighet att tillåta en sådan åtgärd efter tilldelningsbeslut (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 7714–08 och Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3706–08). Dock finns det nyare rättsavgöranden som tyder på att rättelse av fel kan vara möjlig efter tilldelningsbeslut om rättningen i sig inte påverkar utfallet i upphandlingen (se Förvaltningsrätten i Göteborgs dom i mål nr 2810–15, jämför Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 738–16). Rättsläget får mot bakgrund av den motstridiga rättspraxisen betraktas som delvis oklart.

Källhänvisningar

• 4 kap. 9 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – rättelse av fel, förtydligande och komplettering
• Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2016 ref. 37 – fall där det ansetts strida mot likabehandlingsprincipen att begära förtydligande eller komplettering av ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav
• prop. 2015/16:195 s. 978 – stöd för referaten av domarna under rubriken Förtydligande om vad som menas med ”materiell” ändring.

Med vänlig hälsning

Väcker lite liv i denna tråd. OM man på anbudsdagen uppfyller alla krav som i exemplet ovan exempelvis leveranstid, men när väl tilldelningen kommer har villkoren för anbudsgivaren förändrats och man kan inte längre uppfylla kravet, vad gäller? I många fall anges hur länge anbudet ska vara giltigt men om denna uppgift saknas i FFU är det villkoren på anbudsdagen som gäller?

Hej Mange,

En upphandlande myndighet ska vid ett öppet förfarande ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud i annonsen. Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och inrättandet av innovationspartnerskap ska myndigheten ange denna uppgift i en annons om upphandling, i en förhandsannons som används som anbudsinfordran, i en inbjudan att bekräfta intresse eller i en inbjudan att lämna anbud eller att delta i dialog. Motsvarande gäller vid annonserade upphandlingar under tröskelvärdet samt av sociala tjänster och andra särskilda tjänster, det vill säga inte direktivstyrda upphandlingar.

Ett anbud som lämnas med anledning av myndighetens uppmaning anses ha lämnats med godkännande av de villkor som myndigheten har angett. En anbudsgivare som lämnat anbud är bunden av sitt anbud i enlighet med dess innehåll under anbudets giltighetstid. Att ett lämnat anbud är bindande framgår av avtalslagen. Ett bindande anbud får inte återkallas efter det att mottagaren har tagit del av anbudet. Den upphandlande myndigheten tar del av anbudet vid anbudsöppningen. Har anbudets giltighetstid inte angetts i upphandlingsdokumentet får frågan om anbudens innehåll och giltighet bedömas enligt avtalsrättsliga principer. Om anbudet inte heller innehåller någon uppgift om giltighetstiden, bör det anses vara bindande under en skälig tid.

För möjligheten till eventuell rättelse, förtydligande eller komplettering av ett anbuds innehåll efter meddelat tilldelningsbeslut hänvisar vi till vårt tidigare svar.

Kontraktet ska tilldelas till den leverantör som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån den angivna utvärderingsgrunden, som uppfyller alla obligatoriska krav och som inte är föremål för uteslutning.

Vi tolkar din fråga som att förhållanden hos anbudsgivaren har förändrats vilket medför att anbudsgivaren inte längre uppfyller ett obligatoriskt krav. Om anbudsgivaren inte längre uppfyller de villkor som den upphandlande myndigheten har angett i upphandlingsdokumenten (exempelvis angående leveranstid) skulle det strida mot likabehandlingsprincipen att tilldela kontraktet till den leverantören. Det betyder att den upphandlande myndigheten kan behöva återkalla tilldelningsbeslutet och göra om utvärderingen av anbuden. Den anbudsgivare som inte längre uppfyller villkoren som framgår av anbudet riskerar att bli skadeståndsskyldig gentemot den upphandlande myndigheten.

Källhänvisningar

• 10 kap. 10 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – anbudets giltighetstid vid annonserade upphandlingar över tröskelvärdet förutom sociala tjänster och andra särskilda tjänster samt välfärdstjänster, det vill säga direktivstyrda upphandlingar
• 14 § punkten 13 upphandlingsförordningen (2016:1162) – annonsen ska innehålla uppgift om hur länge ett anbud ska vara bindande,
• prop. 2015/16:195 s. 631 – ett anbud som lämnas med anledning av myndighetens uppmaning anses ha lämnats med godkännande av de villkor som myndigheten har angett
• 1 § lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) – ett lämnat anbud är bindande
• 7 § avtalslagen – ett bindande anbud får inte återkallas efter det att mottagaren har tagit del av anbudet
• prop. 2015/16:195 s. 1058 – den upphandlande myndigheten tar del av anbudet vid anbudsöppningen
• prop. 2015/16:195 s. 1058 samt jämför 3 § första stycket avtalslagen – om anbudet inte innehåller någon uppgift om giltighetstiden, bör det anses vara bindande under en skälig tid.