Är överförande av uttagsskatt en ersättning för en allmän anläggning?

En exploatör åtar sig i ett exploateringsavtal att bygga ut gator i ett detaljplaneområde. Exploatören betalar uttagsskatt (moms) enligt 2 kap. 7 § ML. Efter att gatorna är utbyggda överlåter exploatören enligt avtalet gatumarken gratis till kommunen. En skattskyldig förvärvare (kommunen) av anläggningen, för vilken säljaren har redovisat utgående skatt som uttag enligt 2 kap. 7 § ML har rätt till avdrag för sådan mervärdesskatt enligt 8 kap. 4 § första stycket 4 ML. Sådan ingående skatt ska 8 kap. 19 § ML styrkas genom att säljaren utfärdar en handling med bl.a. skattens belopp. Kommunen kan därefter få uttagsskatten återbetald av Skatteverket i enlighet med bestämmelserna i det s.k. kommunkontosystemet. Det erhållna beloppet förs sedan enligt avtalet över till exploatören. Frågan är då om överförandet av beloppet ska anses utgöra en ersättning till exploatören för att denne byggt ut gatorna. Skulle alltså utbyggnaden av gatorna ha upphandlats enligt LOU?

Hej Per-Erik,

Om ett avtal uppfyller kriterierna för ett upphandlingspliktigt offentligt kontrakt eller inte måste avgöras utifrån samtliga omständigheter i det enskilda fallet.
Upphandlingsmyndigheten gör inte bedömningar i enskilda fall och har dessvärre inte heller haft möjlighet att utreda frågan om exploatörens erlagda mervärdesskatt som redovisats som uttag, och som kommunen i sin tur kan återfå av Skatteverket och därefter överföra till leverantören, kan utgöra ersättning i upphandlingsrättslig mening. Rättstillämpningen får avgöra vad som gäller i frågan. Generellt sett gäller följande.

Vad kan utgöra ett upphandlingspliktigt kontrakt?
För att ett avtal ska anses vara ett upphandlingspliktigt offentligt kontrakt måste avtalet innehålla ekonomiska villkor. För att det ska vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor krävs att den upphandlande organisationen erhåller en prestation mot vederlag. Ett ekonomiskt intresse föreligger för den upphandlande organisationen när denne, i det här fallet kommunen, blir ägare till resultatet som är föremål för kontraktet. Ett ekonomiskt intresse föreligger även när den upphandlande organisationen på rättslig grund garanteras tillgång till det som är föremål för kontraktet och kan även bestå i de ekonomiska fördelar som myndigheten kan få vid framtida användning eller överlåtelse av kontraktsföremålet.

EU-domstolens dom i La Scala kan förstås som att kriteriet om ekonomiska villkor är uppfyllt om den upphandlande myndigheten ska utföra en motprestation med anledning av det som anges i ett avtal. I La Scala var motprestationen dock inte en positiv förpliktelse i relation till leverantören, utan den upphandlade myndigheten avstod från att kräva in avgifter som annars skulle ha erlagts av leverantören.
Även flera transaktioner som sker vid olika tillfällen i ett avtalsupplägg, där de var för sig inte anses utgöra upphandlingspliktiga kontrakt, kan sammantaget anses utgöra en upphandlingspliktig helhet. Detta berörs exempelvis i Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 2737–14.

Ta gärna del av definitionen av ett upphandlingspliktigt kontrakt på vår webbplats.

Statsstödsrättsliga aspekter
Frågan om kommunens betalning av exploatörens kostnad för mervärdesskatt till denne kan utgöra statsstöd har tidigare berörts i vår Frågeportal, se inlägget Är återbetalning av uttagsskatt (moms) en otillåten stödåtgärd?.

Källhänvisningar

• EU-domstolens dom i mål C‑451/08, Helmut Müller, punkterna 47–52, med vidare hänvisning till EU-domstolens dom i målen C-399/98, La Scala och C-220/05, Jean Auroux – när ett avtal anses utgöra ett upphandlingspliktigt kontrakt
• EU-domstolens dom i C-399/98, La Scala punkten 77 samt 80–86 – att den upphandlade myndigheten avstod från att kräva in avgifter som annars skulle ha erlagts av leverantören kan innebära att det finns ekonomiska villkor i avtalet.

Med vänlig hälsning,