Startsida

Åberopa andra företags kapacitet

Om särskilda krav på kapacitet ställs som en del i kvalificeringen på en leverantör, kan en leverantör åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla kraven och kunna delta i en upphandling. Denna del rör leverantörens lämplighet och utgör ett moment i kvalificeringen.

Kort om kvalificering enligt LOU:s bestämmelser 

Enligt lagen om offentlig upphandling får en upphandlande myndighet ställa krav för att leverantörer ska kvalificera sig i en upphandling. Syftet är att identifiera de leverantörer som har tillräcklig erfarenhet eller ekonomisk möjlighet att utföra uppdraget. Den upphandlande myndigheten kan på så sätt säkerställa att ett kontrakt inte tilldelas en leverantör som inte kan förväntas fullfölja kontraktet. Det finns inget krav på att en upphandlande myndighet eller enhet måste ställa kvalificeringskrav, men om sådana krav ställs får de bara avse

  • behörighet att utöva yrkesverksamhet 
  • viss ekonomisk och finansiell ställning 
  • viss teknisk och yrkesmässig kapacitet. 

De krav som ställs ska vara kopplade till föremålet för kontraktet. Nivån på kraven ska stå i proportion till detta och kravet ska även i övrigt vara förenligt med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.  

Krav på leverantören och grund för uteslutning

När kan ett annat företags kapacitet åberopas? 

En leverantör som av olika anledningar inte ensam kan uppfylla ett kvalificeringskrav, har rätt att åberopa andra företags kapacitet. Leverantören kan på så vis visa att den uppfyller det krav som ställs i upphandlingen. Rätten att åberopa andra företags kapacitet gäller ekonomisk och finansiell ställning och krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det kan röra sig om ett företag som är helt fristående från leverantören. Det krävs inte att det åberopade företaget tillhör samma koncern. 

Om den kapacitet som åberopas gäller utbildnings- och yrkeskvalifikationer, får leverantören dock endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs. Det ska röra sig om sådana arbeten där det krävs särskilda kunskaper med hänsyn till kontraktets föremål och syfte och där den bara kan fullgöras av en enda aktör. 

Leverantören ska i sitt anbud bevisa att den kommer att förfoga över dessa resurser. Leverantören kan göra det genom att det åberopade företaget i ett skriftligt åtagande intygar att leverantören kommer att förfoga över företagets kapacitet vad avser vissa ekonomiska, personella eller tekniska resurser. 

Upphandling under tröskelvärdena och av sociala och andra särskilda tjänster 

Rätten att åberopa ett annat företags kapacitet gäller även för upphandlingar under tröskelvärdena och av sociala och andra särskilda tjänster med i princip samma innehåll.  

Går det att begränsa leverantörens möjligheter att åberopa andra företags kapacitet? 

Huvudregeln är att en leverantör har en långtgående rätt att åberopa kapaciteten hos andra företag för att uppfylla kvalificeringskraven. Möjligheten för en leverantör att åberopa den rätten kan i vissa fall vara begränsad. En upphandlande myndighet eller enhet får i vissa fall kräva att vissa ”avgörande uppgifter” ska utföras direkt av leverantören. Det innebär en begränsning av möjligheten att använda underleverantörer för att utföra kontraktet. Det gäller om kontraktet avser tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara. Det gäller bara för upphandlingar över tröskelvärdet. Sådana uppgifter ska vara av särskild vikt och vara avgörande för köpet. En upphandlande myndighet eller enhet bör dock vara försiktig med att begränsa möjligheten att använda underleverantörer för att utföra ett kontrakt. Rätten att begränsa andra företags kapacitet har enligt rättspraxis från tidigare direktiv bara kunnat ske i särskilda undantagsfall. Kravet måste ha ett samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till det som ska upphandlas. 

Upphandling under tröskelvärdena och av sociala och andra särskilda tjänster 

Några bestämmelser gällande krav på att kontraktet fullgörs av leverantören själv kan inte utläsas av regelverket för upphandlingar under tröskelvärdena och av sociala och andra särskilda tjänster. Enligt vår uppfattning är det inom ramen för de grundläggande principerna ändå möjligt för en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet att kunna kräva att kontraktet fullgörs av leverantören själv. 

Den upphandlande myndighetens prövning av det åberopade företaget 

I de fall leverantören åberopat ett annat företags kapacitet ska myndigheten kontrollera att det inte föreligger någon grund för uteslutning för det åberopade företaget och att det åberopade företaget uppfyller de kvalificeringskrav som företaget åberopats för att uppfylla, innan kontraktet tilldelas. Det åberopade företaget ska bland annat ge in en egen ifylld egen försäkran som preliminärt bevis på att leverantören får delta i upphandlingen. Detta kallas ESPD (European Single Procurement Document). 

Regleringen av uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav är inte lika detaljerad i LUF som i LOU och omfattas inte generellt av ESPD -systemet. 

Upphandlade enheter får använda de uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav som anges i LOU. Om enheten gör det omfattas kvalificeringskraven av ESPD-systemet och av bestämmelserna om bevis i LOU. En upphandlande enhet ska då alltså tillhandahålla ett ESPD-formulär och godta en leverantörs egenförsäkran om uteslutningsgrunderna och kvalificeringskraven. 

ESPD en standardiserad egenförsäkran 

Om den upphandlande myndigheten konstaterar att det företag som åberopas 

  • inte uppfyller något av de kvalificeringskrav som företaget åberopas för eller 
  • ska uteslutas ur upphandlingen med stöd av en obligatorisk uteslutningsgrund

ska den begära att leverantören ska byta ut företaget mot ett annat företag. Om leverantören inte byter det företag som åberopats kan inte leverantören heller anses uppfylla dessa krav. 

Om den upphandlande myndigheten istället konstaterar att det företag som åberopas 

  • ska uteslutas ur upphandlingen med stöd av en frivillig uteslutningsgrund

får den begära att leverantören ska byta ut företaget mot ett annat företag. Det finns däremot ingen skyldighet för upphandlande myndighet att begära att leverantören byter ut det företag vars kapacitet åberopas om kontrollen avser någon av de frivilliga uteslutningsgrunderna. En upphandlande myndighet kan istället utesluta en leverantör som inte uppfyller lämplighetsproven enligt de frivilliga uteslutningsgrunderna. Hänsyn bör tas främst till proportionalitetsprincipen och principen om likabehandling.

Uteslutning 

Upphandling under tröskelvärdena och av sociala och andra särskilda tjänster 

Någon skyldighet att kontrollera leverantörer eller åberopade företag kan inte utläsas av regelverket för upphandlingar under tröskelvärdena och av sociala och andra särskilda tjänster.  

Krav på solidariskt ansvar för underleverantörer i vissa fall 

Den upphandlande myndigheten eller enheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av koncessionen eller kontraktet. Detta gäller dock endast om den kapacitet som åberopas avser de krav på ekonomisk och finansiell ställning som ställs i upphandlingen. 

Upphandling under tröskelvärdena och av sociala och andra särskilda tjänster 

Några bestämmelser gällande krav på solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande under avtalsperioden kan inte utläsas av regelverket för upphandlingar under tröskelvärdena och av sociala och andra särskilda tjänster. Enligt vår uppfattning är det inom ramen för de grundläggande principerna ändå möjligt att ställa krav på solidariskt ansvar i sådana upphandlingar.  

Källhänvisningar

  • 14 kap. 1-5 § LOU. Vad gäller övriga lagar se 14 kap. 1-2 § LUF, 12 kap. 2 § LUK och 12 kap. 1-2 §§ LUFS
  • 19 kap. 22 § LOU, 19 kap. 23 § LUF och 15 kap. 17 § LUFS. LUK innehåller inte några bestämmelser om åberopande av andra företags kapacitet i upphandlingar under tröskelvärdet. 
  • 14 kap. 8 § 2 st. LOU, 14 kap. 17 § LUF Se även prop. 2015/16:195 del 2 s. 1097 och dom C- 387/14. 
  • Se prop. 2015/16:195 del 2 s. 752 och 756-757, 4 kap. 11 §, 14 kap. 7 § och 15 kap. 6 § LOU, 14 kap.1- 3 § och 12 § LUF,13 kap. 1-3 § LUF. 
  • 14 kap. 8 § 1 st LOU, 14 kap. 13 och 16 §§ LUF, 12 kap. 4 § LUK.