Vad innebär reglerna om frivillig förhandsinsyn?

Den 25 oktober 2023 blir EU:s nya standardformulär för annonsering av offentliga upphandlingar, eForms, obligatoriskt att använda vid annonsering över tröskelvärdena. Det här inlägget berörs i viss utsträckning av ändringarna men har ännu inte uppdaterats med aktuell information. Vi avser uppdatera inlägget inom kort.

Hej

på grund av förekommen anledning skulle jag vilja ha ett förtydligande hur reglerna kring frivillig förhandsinsyn ska tolkas. En viss myndighet hävdar att den frivilliga förhandsinsynens syfte är att informera om att myndigheten " avser att tilldela ett kontrakt ... [och] får informera om sin avsikt...". Se 19 a kap. 9 § LOU / 10 kap 5 § LOU.

Andra hävdar att dock att den frivilliga förhandsinsynen 1.aldrig får ersätta en annonserad anbudsinfordran och 2. endast får användas när myndigheten "...redan har tilldelat kontraktet till viss en leverantör...". Se artikel i https://upphandling24.se/hard-ordvaxling-mellan-danderyd-och-konkurrenskommissionen/

Min fråga lyder som följande:
1. Hur ska ordalydelsen "... avser att tilldela ett kontrakt..." och "... får informera om sin avsikt genom ..." tolkas?
Ska det tolkas som om en myndighet...
1) ...redan har fattat ett tilldelningsbeslut, en annons skickas ut om att myndigheten avser att teckna (trots att det står tilldela) ett kontrakt och leverantörer får möjlighet att överpröva tilldelningsbeslutet inom 10 dagar?
2) ...inom en snar framtid ska /avser att fatta ett beslut om att tilldela ett kontrakt med innebörden att en myndighet fattar ett formellt tilldelningsbeslut i ett senare skede, om inte andra leverantörer hör av sig?

Att fatta beslut om att tilldela ett kontrakt och faktiskt teckna kontrakt är ju två skilda moment i upphandlingsprocessen.

Om upphandlingsmyndigheten anser att alternativ 2 är den mer korrekta tolkningen av lagtexten och svaret blir att det inte handlar om ett formellt tilldelningsbeslut uppstår en följdfråga. Om en myndighet avser att tilldela ett kontrakt och myndigheten annonserar avsikten och avtalsspärren börja löpa från och med första annonsdag, vad händer när man väl har fattat ett formellt tilldelningsbeslut? Får leverantören ytterligare 10 dagar på sig efter att det formella tilldelningsbeslutet har fattats eller är det ett beslut som inte kan angripas, eftersom man behöver inte iaktta avtalsspärr? Det är ju norm att iaktta en avtalsspärr efter att ett formellt tilldelningsbeslut har skickats?

Om upphandlingsmyndigheten anser att alternativ 1 är den mer korrekta tolkningen, kan det då möjligtvis vara så att det inte borde stå "...avser att tilldela ett kontrakt..." utan snarare "...avser att teckna ett kontrakt..."?

Hej Silvio!

Reglerna om frivillig förhandsinsyn gäller både vid förhandlade förfaranden utan föregående annonsering och vid direktupphandling.

Bestämmelserna innebär att en upphandlande organisation som avser att tilldela kontrakt får informera om sin avsikt genom annonsering. Ordalydelsen avser därför endast den upphandlande organisationens avsikt och är inte beroende av om ett tilldelningsbeslut har fattats eller inte.

Vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering och vid direktupphandling finns inget krav på att en avtalsspärr ska tillämpas. Istället kan giltigheten av avtal som ingåtts genom dessa förfaranden i regel överprövas. En situation med två efterföljande avtalsspärrar kan därför inte uppstå.

Förhandsinsyn är avsedd att tillämpas när upphandlande organisationer känner sig osäkra på om rätt bedömning gjorts av omständigheterna i den enskilda upphandlingen. Om en upphandlande organisation annonserar sin avsikt och iakttar en frivillig avtalsspärr om minst 10 dagar från dagen efter publiceringen kan avtalets giltighet inte bli föremål för överprövning.

Genom förhandsinsynen kan leverantörer som anser att en upphandlande organisation inte har grund för att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering ansöka om överprövning. Det är upp till intresserade leverantörer att bevaka publicering av meddelande om förhandsinsyn och att ansöka om överprövning i händelse av att den bedömer att organisationen inte kan anses uppfylla kriterierna för att upphandla utan föregående annonsering.

Trots att ordalydelsen i lagen om offentlig upphandling (LOU) endast tar sikte på den upphandlande organisationens avsikt så är det ofrånkomligt att en särskild leverantör har valts ut i detta skede. I det meddelande om frivillig förhandsinsyn som ska annonseras måste leverantören namnges. Att annonsen utformats korrekt är en förutsättning för att avtalsspärren ska börja löpa, varför en upphandlande organisation inte kan utelämna denna uppgift.

Uttrycket ”teckna ett kontrakt” förekommer inte i LOU. Den terminologi som används i lagen inkluderar bland annat ”tilldelning av kontrakt” och ”ingå ramavtal”. Dessutom används formuleringen ”avtal har slutits” mellan en upphandlande myndighet och en leverantör.

Notera att reglerna om frivillig förhandsinsyn inte ersätter de krav på annonsering som följer av LOU i övrigt och endast kan tillämpas när anskaffningen sker genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller direktupphandling.

Källhänvisningar

• 10 kap. 5 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) - regler om frivillig förhandsinsyn vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering
• 19 a kap. 9 § LOU – regler om frivillig förhandsinsyn vid direktupphandling  
• 20 kap. 2 § LOU – undantag från krav på avtalsspärr vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering  
• 20 kap. 1 § LOU – inget krav på avtalsspärr vid direktupphandling
• prop. 2009/10:180 s. 142–143 – förhandsinsyn är avsedd att tillämpas när upphandlande organisationer känner sig osäkra på om rätt bedömning gjorts av omständigheterna i den enskilda upphandlingen
• 20 kap. 3 § LOU och 20 kap. 15 § punkten 4 LOU – om en upphandlande  organisation annonserar sin avsikt och iakttar en frivillig avtalsspärr om minst 10 dagar från dagen efter publiceringen kan avtalets giltighet inte bli föremål för överprövning
• standardformuläret i bilaga 12 till Kommissionens genomförandeförordning 2015/1986 – leverantören måste namnges i annonsen
• 1 kap. 2 §, 7 kap. 1 § och 20 kap. 6 § andra stycket LOU – begreppen ”tilldelning av kontrakt”, ”ingå ramavtal” och ”avtal har slutits”.

Hej,
Är frivillig förhandsinsyn tillämplig också i LUFS?

Hej Peter,

Ja, lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS) innehåller också bestämmelser om frivillig förhandsinsyn, se 8 kap. 4 § och 15 kap. 5 § LUFS.

Med vänlig hälsning,

En myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons. Måste även detta efterannonseras? eller räcker det att annonsera genom frivillig förhandsinsyn?

Hej Annika,

Alla upphandlingar ska som utgångspunkt efterannonseras, direktupphandlingar vars värde understiger 700 000 kr behöver dock inte efterannonseras.

Förhandsinsyn kan endast tillämpas när anskaffningen sker genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller direktupphandling.

En annons om frivillig förhandsinsyn är alltså avsedd att tillämpas innan avtal ingås och när upphandlande organisationer känner sig osäkra på om rätt bedömning gjorts av omständigheterna i den enskilda upphandlingen. Efter en avtalsspärr om minst 10 dagar kan den upphandlande organisationen ingå avtal med den utsedda leverantören och ska då även efterannonsera resultatet av upphandlingen.

Källhänvisningar

• 10 kap. 4 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – vilka direktivstyrda upphandlingar som ska efterannonseras och vilka som inte ska efterannonseras
• 19 kap.  7 § LOU – vilka upphandlingar som genomförts enligt 19 kap. LOU som ska efterannonseras och vilka som inte ska efterannonseras
• 19 a kap. 13 § LOU – direktupphandlingar vars värde understiger 700 000 kr behöver inte efterannonseras
• 20 kap. 3 § LOU och 20 kap. 15 § punkten 3 LOU – om en upphandlande myndighet annonserar sin avsikt och iakttar en frivillig avtalsspärr om minst 10 dagar från dagen efter publiceringen kan avtalets giltighet inte bli föremål för överprövning.