Har en svensk kommun rätt att generellt skriva in krav på kollektivavtal vid upphandling? Eller måste formuleringen vara kollektivavtalsliknande regler?

Hej Eva-Britt!

Varför får krav inte ställa på kollektivavtal?
Det är inte tillåtet att kräva att leverantören ska vara bunden av ett kollektivavtal under avtalsperioden. Det betyder att det även vid direktupphandlingar är förbjudet att ställa krav på att leverantören ska vara bunden av kollektivavtal. Ett sådant krav skulle anses bryta mot flera av de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Av principen om likabehandling följer att alla leverantörer ska ges samma förutsättningar att lämna anbud. Alla leverantörer kan inte ges samma förutsättningar om krav ställs på att leverantören ska vara bunden till ett kollektivavtal, då det råder föreningsrätt i Sverige. Föreningsrätt innebär att arbetsgivare har rätt att tillhöra en arbetsgivarorganisation, men också en rätt att inte tillhöra en sådan. Att vara medlem i en arbetsgivarorganisation innebär att leverantören tecknar ett kollektivavtal.

Likaså kan det anses strida mot proportionalitetsprincipen, då kraven och villkoren i upphandlingen ska stå i rimlig proportion till det som upphandlas. Ett kollektivavtal innehåller så mycket mer än vad som kan anses vara rimligt att ställa krav på för att kontraktet ska kunna utföras. De åtgärder som den upphandlande myndigheten genomför får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen.

Hur arbetsrättsliga villkor kan formuleras i en upphandling
Det är i många fall möjligt att ställa arbetsrättsliga villkor vid upphandling både över och under tröskelvärdena samt vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Det går bra att göra det om det är förenligt med de grundläggande upphandlingsprinciperna.

Vid upphandling över tröskelvärdena finns i vissa fall en skyldighet att ställa arbetsrättsliga villkor. Arbetsrättsliga villkor ska ställas om en upphandling:

• minst uppgår till aktuellt tröskelvärde enligt LOU, LUF eller LUK,
• inte avser upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster,
• har påbörjats senast den 1 juni 2017,
• det är behövligt, och
• det går att fastställa arbetsrättsliga villkor.

Att det är "behövligt" innebär att det finns en risk för undermåliga arbetsvillkor. Det är den enskilda upphandlande myndigheten som har ansvaret att göra denna bedömning. Om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig ska de arbetsrättsliga villkoren fastställas i enlighet med ILO:s kärnkonventioner (om förbud mot barnarbete, tvångsarbete, diskriminering och rätten till föreningsfrihet).

Läs mer
Läs gärna mer om hur arbetsrättsliga villkor kan formuleras i en upphandling på vår webbplats.

Med vänlig hälsning,

Det är inte tillåtet att kräva att leverantören ska vara bunden av kollektivavtal under avtalsperioden. Det följer av de grundläggande principerna, främst proportionalitetsprincipen. Det betyder att det även vid direktupphandlingar är förbjudet att ställa krav på att leverantören ska vara bunden av kollektivavtal.

Är ovanstående en tolkning av jurister, eller en prövning gjord av domstol?

Hej Renaldo,

Krav på kollektivavtal riskerar att strida mot proportionalitetsprincipen och den negativa föreningsfriheten som stadgas i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR).

Frågan om krav på kollektivavtal har tidigare prövats av Kammarrätten i Stockholm enligt 1992 års LOU. I målet fann kammarrätten att ett krav på att anbudsgivarna skulle ha tecknat ett kollektivavtal stred mot den dåvarande regeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § 1992 års LOU.

Någon senare prövning i domstol av frågan finns inte så vitt vi känner till. Utgångspunkten för det ursprungliga svaret är att de grundläggande upphandlingsprinciperna även gäller vid upphandlingar som ligger under tröskelvärdena, det vill säga inklusive direktupphandlingar.

Upphandlingsmyndigheten har tagit ställning i denna fråga och anser att det inte är tillåtet att ställa krav på kollektivavtal i upphandlingar. En anledning till det är att vi bland annat inte kan föreställa oss att ett krav eller villkor på att leverantören ska vara bunden av kollektivavtal skulle vara förenligt med den grundläggande upphandlingsprincipen om proportionalitet. Det framgår också av förarbetena att "[d]et ska understrykas att förslagen inte innebär något krav på leverantören att vara bunden av ett kollektivavtal." (prop. 2016/17:163 s. 56).

Vilken innebörd som de grundläggande upphandlingsprinciperna har vid direktupphandling har prövats av Högsta förvaltningsdomstolen. I det fallet hade en upphandlande enhet valt att låta sig inspireras av de detaljerade och reglerade förfaranden i 2007 års LUF vid en direktupphandling. Högsta förvaltningsdomstolen menar att detta dock inte medför att de reglerna och de grundläggande upphandlingsprinciperna blir tillämpliga fullt ut. Kraven på utformningen av underlagen bör dock inte ställas lika högt som när det gäller de detaljreglerade förfarandena, och bland annat upphandlingsföremålet eller värdet avgör hur långt detta handlingsutrymme sträcker sig.

Högsta förvaltningsdomstolens resonemang kan vara vägledande för att bedöma hur stort handlingsutrymme en upphandlande myndighet eller enhet har när gäller att ställa krav på att en leverantör ska vara bunden av ett kollektivavtal i samband med en direktupphandling.

Läs mer
För mer information, se bland annat Konkurrensverkets rapport Arbets- och anställningsvillkor i nivå med svenska kollektivavtal vid offentlig upphandling (2015:6) och uppdragsforskningsrapporten Kollektivavtal och kollektivavtalsliknande villkor i offentlig upphandling (2015:2).

Källhänvisningar

• Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR)
• Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 1713-1995 – ett krav på att anbudsgivarna skulle ha tecknat ett kollektivavtal strider mot den dåvarande regeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 § 1992 års LOU
• Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2018 ref. 60 – de grundläggande upphandlingsprincipernas innebörd vid direktupphandling.

Vänliga hälsningar