Kan anbudsgivare sekretessbelägga sitt anbud genom att begära sekretess?

Hej

Hur ska man förhålla sig till anbud under rådande avtalsspärr, där anbudsgivare i förfrågningsunderlaget tydligt har fått möjligheten att lämna besked om delar av deras anbud ska sekretessbeläggas (så kallad begäran om kommersiell sekretess), när denne anbudsgivaren inte har begärt någon sekretess och en annan leverantör vill ha ut deras anbud?

Måste man ändå göra en sekretessbedömning utifrån kommersiell sekretess och eventuellt fråga denne anbudsgivare, vars anbud ska lämnas ut, om de ändå vill sekretessbelägga någon del trots att de i sitt anbud inte har begärt någon sekretess vid anbudslämnandet (det vill säga kryssat i NEJ på frågan om kommersiell sekretess och inte inkommit med bilaga som man ska om man anger JA till kommersiell sekretess).

Hej Goran!

Vid offentlig upphandling råder som huvudregel absolut sekretess för uppgift som rör anbud fram till dess att den upphandlande myndigheten beslutat att tilldela kontraktet till en viss leverantör eller till att anbuden offentliggjorts. Den absoluta sekretessen upphör även att gälla när myndigheten avslutar upphandlingen på annat sätt, till exempel genom avbrytande.

Efter att den absoluta sekretessen upphört genom tilldelningsbeslutet gäller istället bestämmelsen om sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden. Sekretessprövningen ska göras av den upphandlande myndigheten ifråga, och ska alltid ske vid begäran om allmän handling. En anbudsgivare kan inte sekretessbelägga information i ett anbud genom att begära sekretess. Att tillfråga anbudsgivare om sekretess önskas för vissa uppgifter fyller därför endast en upplysande funktion för den upphandlande myndigheten om vilka uppgifter som särskilt kan uppmärksammas i sekretessprövningen. Det finns således ingen skyldighet för en myndighet att kontakta en anbudsgivare för besked om risk för skada vid uppgiftens röjande, då det är myndighetens egen bedömning som avgör sekretessprövningen.

I förarbetena till den tidigare sekretesslagen finns viss ledning kring hur myndigheten ska resonera kring en leverantörs begäran om sekretess. Där uttalades att om myndigheten finner sig tro på vad en leverantör har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för leverantören, bör något hinder för anbudshandlingarnas hemlighållande i regel inte anses föreligga. En viss avvägning bör alltid göras med hänsyn till offentlighetsintresset. Däremot bör en begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en leverantör men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, i regel inte ge anledning till beslut om handlingarnas hemlighållande.

Källhänvisningar

• 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) – absolut sekretess vid upphandling
• 31 kap. 16 § OSL – sekretess för uppgift om enskilds affärs- eller driftförhållanden på grund av enskildas affärsförbindelser med myndighet
• prop. 1979/80:2 s. 241 – ledning kring hur myndigheten ska resonera kring en anbudsgivares begäran om sekretess
• HFD 2016 ref. 17 – i regel ger en begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en leverantör men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, inte anledning till beslut om handlingarnas hemlighållande.

Uppdaterad: den 30 december 2019

Med vänliga hälsningar,

Hej och tack för ditt svar. Jag känner till det där. Resonemanget handlar mer om att vi själva gör en prövning och tittar på om anbudsgivare som i sitt anbud har haft möjlighet att begära kommersiell sekretess, och har begärt det ska få sekretessbelägga de önskade delarna i sitt anbud. Jag är mer intresserad av det motsatta, dvs de har tydligt haft möjlighet att begära sekretess men tackat NEJ, måste vi ändå stämma av med dem innan vi lämnar ut deras handling? Vissa sekretessbelägger referensuppdrag, andra inte. Vissa sekretessbelägger sina underleverantörer, andra inte. Vissa sekretessbelägger sin affärsmodell, andra inte. Vissa sekretessbelägger sina kvalitets- och miljöledningssystem, andra inte.

Ponera att du får in 100 anbud av omfattningen + 100 sidor + alla bilagor. 10 har begärt kommersiell sekretess på vissa delar av sitt anbud, se ex ovan. 90 har inte i sitt anbud begärt kommersiell sekretess. Du skickar iväg tilldelningsbeslutet och har 10 dagars avtalsspärr. Har du någon skyldighet att kontakta de 90 övriga anbudsgivarna om du har beviljat den kommersiella sekretessen till de 10 som har begärt det. Dvs, kan du som upphandlare begå tjänstefel (och bli skadeståndsskyldig) om du lämnar ut anbuden och inte frågar samtliga 90 om de är säkra på att de inte vill ha kommersiell sekretess på de delar som övriga 10 har begärt?

Som upphandlingsjurist ser du säkert ett praktiskt problem här då vi skyndsamt ska lämna ut handlingar så att anbudsgivarna kan granska varandras anbud och bedöma ifall tilldelningsbeslutet är felaktigt.
 

Hej igen Goran!

Som jag nämnde i mitt tidigare svar så ska en fråga om utlämnande av en allmän handling prövas av den myndighet som förvarar handlingen, om det inte är särskilt föreskrivet att prövningen ska göras av en annan myndighet.

Sekretessprövningen får alltså inte göras av någon annan än myndigheten. Att en anbudsgivare begär sekretess innebär endast att den upphandlande myndigheten uppmärksammas på att denne anser sig kunna lida skada av att vissa uppgifter röjs. Det finns inga bestämmelser som föreskriver en skyldighet för myndigheten att kontakta en anbudsgivare för besked om detta. På samma sätt saknar det betydelse att en anbudsgivare har haft möjlighet att begära sekretess men underlåtit att göra så.

Enligt sekretessbestämmelsen i 31 kap. 16 § offentlighets- och sekretesslagen (OSL) gäller sekretess för enskilds affärs- eller driftförhållanden om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Bestämmelsens skaderekvisit är således av mer kvalificerad art. Enligt förarbetena bör det för lagrummets tillämpning krävas att det ska föreligga någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl för sekretess. Något krav på en mera ingående utredning bör emellertid inte ställas upp.

Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften kan riskera att dömas för brottet tjänstefel. Då det inte finns någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att tillfråga anbudsgivare om sekretess önskas kan en sådan underlåtelse i sig inte heller anses som ett åsidosättande av vad som gäller för uppgiften, varför någon risk för att begå tjänstefel inte bör uppkomma i den situation du beskriver.

Det som skulle kunna innebära tjänstefel är att den upphandlande myndigheten lämnar ut handlingar som av särskild anledning kan antas medföra att den enskilde lider skada, vilket skulle strida mot sekretessbestämmelsen för enskilds affärs- eller driftförhållanden. Det bör dock påpekas att om gärningen med hänsyn till tjänstemannens befogenheter eller uppgiftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller till andra omständigheter är att anse som ringa, skall inte dömas till ansvar för tjänstefel.

Att det är praktiskt problematiskt att hantera en omfattande begäran av allmänna handlingar är förståeligt. Det förändrar dock inte den upphandlande myndighetens skyldighet att genomföra en sekretessprövning vid begäran. Angående kravet på skyndsamhet har Justitieombudsmannen i ett flertal beslut uttalat att besked i en utlämnandefråga normalt bör lämnas samma dag som begäran gjorts. Någon eller några dagars fördröjning kan dock godtas om en sådan fördröjning är nödvändig för att myndigheten ska kunna ta ställning till om den efterfrågade handlingen är allmän och offentlig. Härtill kommer att ett visst dröjsmål är ofrånkomligt om framställningen avser eller fordrar genomgång av ett omfattande material.

Källhänvisningar

• 6 kap. 2 § offentlighets- och sekretesslag (2009:400) (OSL) och 2 kap. 14 § andra stycket tryckfrihetsförordning (1949:105) – en fråga om utlämnande av en allmän handling prövas av den myndighet som förvarar handlingen, om det inte är särskilt föreskrivet att prövningen ska göras av en annan myndighet
• prop. 1979/80:2 s. 241 – för 31 kap. 16 § OSL tillämpning bör det krävas att det ska föreligga någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl för sekretess, något krav på en mera ingående utredning bör emellertid inte ställas upp
• 20 kap. 1 § brottsbalk (1962:700) – den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften kan riskera att dömas för tjänstefel
• JO:s beslut dnr 4209–2009 – angående kravet på skyndsamhet.

Uppdaterad: den 30 december 2019

Med vänliga hälsningar,

Hej Johan

Jag har en följdfråga. Rekommendationen från bl.a. Inköpsrådet och från utbildningen i LOU säger följande:
Om en anbudsgivare begärt sekretess på någon del i anbudet och UM anser att är befogat - då skall alla anbud i samma upphandling sekretessbeläggas på samma del i anbuden vid begäran om utlämning.

Stämmer detta?

Hej Mikael,

Jag tror mig veta vilken krönika du hänvisar till på Inköpsrådet men jag vet inte vilken utbildning du refererar till.

I Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2016 ref. 17, som rörde frågan om utlämnande av allmänna handlingar i samband med en offentlig upphandling, angav domstolen i domskälen bland annat att ”Atrivo AB har – till skillnad från Dfind AB – inte gjort gällande att namnen på dess kunder ska omfattas av sekretess. Det saknas därför skäl att anta att Atrivo AB kan komma att lida skada om uppgifter i konsultprofilerna som rör dess kunder röjs.” Situationen var alltså den att olika anbudsgivare hade begärt sekretess för olika delar i sina anbud och frågan var vilka uppgifter som skulle lämnas ut från respektive anbud.

I Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 5887–16 framhöll domstolen vidare att den omständigheten att andra anbudsgivare inte begärt sekretess för motsvarande uppgifter som nu hade begärts ut från ett visst anbud inte kunde utesluta att ett utlämnande av de nu efterfrågade uppgifterna skulle innebära att den aktuella anbudsgivaren i fråga kunde lida skada.

Utifrån ovan redovisade domar går det inte att utläsa att den upphandlande myndigheten ska sekretessbelägga vissa uppgifter i samtliga anbud om en anbudsgivare har begärt sekretess för dessa uppgifter medan de andra anbudsgivarna inte begärt sekretess. Den upphandlande myndigheten ska göra en självständig bedömning om en uppgift omfattas av sekretess eller inte, oavsett om en anbudsgivare har begärt sekretess eller inte.

Uppdaterad: den 30 december 2019

Med vänlig hälsning