Start

Får man direkttilldela en konstnär ett konstuppdrag eller måste man genomföra en upphandling?

Hej, jag har en fråga angående upphandling av konst. Vi ska renovera kulturskolan och vill därför passa på att utsmycka byggnaden med en konstnärlig gestaltning som reflekterar temat för skolan. Måste vi upphandla detta eller är vi fria att välja vilken konstnär vi vill ska utföra uppdraget?

Peder Lundkvist

Publicerad 03 augusti 2021

Hej Peder,

Inledningsvis kan nämnas att CPV-koden för bland annat konstverk (92311000–4) omfattas av bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling (LOU). Det innebär att en upphandling avseende tjänster rörande konstverk ska genomföras enligt de nationella bestämmelserna i 19 kap. LOU. De förfaranden som ska tillämpas vid en upphandling enligt 19 kap. LOU är som huvudregel förenklat förfarande eller urvalsförfarande.

Om inte ett förenklat- eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt så får den upphandlande organisationen tillämpa en konkurrenspräglad dialog. Det är även möjligt att i vissa fall genomföra en direktupphandling. Förutsättningarna för att få tillämpa en direktupphandling är bland annat om värdet av upphandlingen understiger direktupphandlingsgränsen eller om någon av förutsättningarna för att tillämpa ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ LOU är uppfyllda.

Direktupphandling med stöd av 6 kap. 14 § LOU - Konstnärlig prestation
Det är möjligt att genomföra en direktupphandling med stöd av 6 kap. 14 § LOU om den upphandlande organisationen kan visa att syftet med upphandlingen är att skapa eller att förvärva ett unikt konstverk eller konstnärlig prestation. Om detta är fallet är upphandlingen undantagen från den annonseringsskyldighet som normalt föreligger.

Med andra ord ska en konstupphandling som huvudregel annonseras medan bestämmelsen i 6 kap. 14 § LOU reglerar undantaget från huvudregeln.

Hur man ska förhålla sig till undantaget från annonseringsskyldigheten
Inledningsvis bör noteras att eftersom det är frågan om en undantagsbestämmelse så är det den upphandlande organisationen som ska visa att förutsättningarna för att undanta upphandlingen från annonseringskravet är uppfyllda. För att bestämmelsen i 6 kap. 14 § LOU ska vara tillämpligt ska alltså den upphandlande organisationen visa att syftet med upphandlingen är att förvärva eller skapa unik konst eller konstnärlig prestation och att det som ska upphandlas därför endast kan tillhandahållas av en viss leverantör.

Det framgår inte direkt av lagen eller dess förarbeten hur en upphandlande organisation ska visa att det finns ett sådant syfte men däremot har frågan behandlats i ett antal rättsfall. Bland annat kan syftet exempelvis visas genom att en upphandlande organisation har ett konstprogram som sätter ramarna för konstprojektet. I ett konstprogram finns riktlinjer samt kravspecifikation angående konstverket som förmedlas till konstnären. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har ansett att det kan vara ett positivt förfarandesätt om det i dessa fall finns en särskild utsedd konstkommitté som tar fram arbetet och valet av en konstnär. För att undantaget ska vara tillämpligt får de riktlinjer och krav från konstprogrammet inte vara för allmänna eller bestå av krav som är naturliga att ställa eftersom det blir svårt att identifiera vad som anses vara unikt. Exempel på naturliga krav kan vara att konstföremålet ska vara av material som ska tåla olika slags väder när konstföremålet ska vara utomhus.

Ett annat alternativ är att grunda valet av konstnär på konstnärens identitet om det är tydligt att endast en konstnär kan fullgöra kontraktet samt att det står klart att dess identitet avgör konstföremålets unika art och värde. Även om det inte finns en detaljerad kravspecifikation för konstverket så kan alltså syftet ändå anses vara bevisat om konstföremålet exempelvis har utformats utifrån ett övergripande tema och i dialog mellan konstnären och beställaren. I det fallet har domstolen ansett att konstnärens identitet har avgjort konstverkets art och värde och att uppdraget därför endast kunde utföras av denne.
 
Som upphandlande organisation bör därför vikten ligga vid att visa hur den specifika konstnärens identitet har avgörande betydelse för konstföremålet, det räcker alltså inte med en utförlig motivering till ett visst konstnärsval.

Källhänvisningar
  • 6 kap. 14 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av unik konst eller konstnärlig prestation
  • Beaktandesats 50 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) – undantaget begränsas till de fall konstnärens identitet i sig avgör konstföremålets unika art och värde
  • Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr 4064-18 – trots undantagsbestämmelsen är inte den upphandlande organisationen fri att välja konstnär hur den vill
  • RÅ 2008 ref 79 – Särskild utsedd konstkommitté som väljer ut konstnären kan tala för att bestämmelsen är tillämplig
  • RÅ 2009 not 134 – Kravspecifikation som är för allmänna godtas inte även om det finns en särskild utsedd konstkommitté
  • Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr 9238-18 – att ställa naturliga krav anses som för allmän och godtas inte
  • Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr 8254-16 – konstnärens identitet är en grund för att tillämpa undantaget. Istället för detaljerad kravspecifikation fungerar även dialog mellan curatorn och konstnären.
Vänliga hälsningar,

Victoria

Upphandlingsjurist

3 augusti 2021

Kommentera

Ditt namn och inlägg kan ses av alla. Din e-post visas aldrig publikt. Här kan du läsa om Upphandlingsmyndighetens policy för innehåll och personuppgifter i Frågeportalen.