Är köp av koldioxidlagring från biomassa (BECCS) upphandlingspliktigt?
Publicerad 16 augusti 2022
Om en kommun ska köpa så kallade BECCS (bio-energy with carbon capture and storage/koldioxidlagring från biomassa), det vill säga negativa utsläppsrättigheter (en form av klimatkompensation), är det fråga om ett köp av en vara/tjänst som är upphandlingspliktig? Kan det ses som ett finansiellt instrument som inte behöver upphandlas enligt LOU?
Elisabet
Publicerad 16 augusti 2022
Hej.
Tack för en spännande fråga! Frågan är komplex och berör många områden, svaret blir av nödvändighet långt och därför börjar vi med en sammanfattning.
Sammanfattning
Under rätt förutsättningar skulle BECCS (koldioxidlagring från biomassa) genom plantering av biomassa, upptag och avskiljning av koldioxid samt återplantering kunna bidra till att halten koldioxid i atmosfären minskar. För att en åtgärd ska kunna betraktas som en kompensation behöver många förutsättningar vara uppfyllda, bland annat kan nämnas att åtgärden behöver vara additionell (se nedan). Under rätt förutsättningar skulle BECCS kunna betraktas som en kompensationsåtgärd. Kompensationsåtgärder kan bidra till att en upphandlande organisation (UO) uppnår sina mål om begränsad klimatpåverkan, vilket i sig utgör ett värde för UO.
Lagring av koldioxid är inte en utsläppsrätt eller en rätt till lagring. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet skulle BECSS-åtgärder kunna betraktas som en tjänst eller eventuellt en vara. BECSS-åtgärder som kan betraktas som tjänst eller vara omfattas av upphandlingsplikten.
Handel med verifikat över BECSS-åtgärder skulle eventuellt kunna ses som handel med värdepapper. Det finns olika typer av värdepapper, exempelvis finansiella instrument, derivat, krediter och andra. Vissa finansiella tjänster i samband med exempelvis förvärv av finansiella instrument är inte upphandlingspliktigt. De finansiella instrumenten i sig är dock inte undantagna upphandlingsplikten.
Vi kan inte bedöma om verifikat över BECSS-åtgärder är en typ av värdepapper av de typer som nämns ovan (och följaktligen inte heller om det kan ses som ett finansiellt instrument).
Nedan följer ett mer utförligt och betydligt längre resonemang.
Vad är BECCS?
Vad BECSS är har betydelse för resten av vårt svar men tjänar också som en förklaring av konceptet för de som inte tidigare känner till BECCS.
Carbon Capture and Storage (CCS - koldioxidavskiljning och lagring) är ett koncept med tekniker som går ut på att koldioxid skiljs ut ur gaser för att sedan möjliggöra en lagring av koldioxiden. Det som i första hand varit aktuellt för detta koncept är koldioxid i gaser från förbränning (eller gas som biprodukt) från kraftverk, förbränningsanläggningar eller större industrier. Avskild och infångad koldioxid komprimeras för att sedan transporteras till platser där den på olika sätt kan lagras – vanligtvis i berggrund. CCS kan under rätt förutsättningar ses som en åtgärd för att minska befintliga utsläpp. En viktig fråga för CCS-projekt är hur lång tid koldioxiden stannar kvar där den lagras.
BECCS innebär att koldioxid i förbränningsgas från kraftverk som eldas med biomassa fångas och lagras enligt CCS-konceptet. B i förkortningen står för biomassa och E för energi. Tanken är att den koldioxid som biomassan tog upp ur atmosfären när biomassan växte, inte återförs till atmosfären vid förbränning. I teorin, och under rätt förutsättningar, skulle BECCS genom plantering av biomassa, upptag och avskiljning av koldioxid samt återplantering, kunna bidra till att halten koldioxid i atmosfären minskar. Till faktorer som är viktiga för att uppnå rätt förutsättningar hör bland annat habitat och ursprung, kolets omsättningshastighet, påverkan på annan inlagrad kol samt behov av insatser av energi och andra resurser. Hur faktorerna hanteras är viktigt också för hur BECCS påverkar andra hållbarhetsaspekter.
2021 fanns cirka 20 större anläggningar för CCS i drift globalt och de flesta av dessa används för att öka effektiviteten i olje- och gasutvinning, vilket i sig inte leder till minskad klimatbelastning. I Sverige fanns år 2021 pilotanläggningar som syftar till minskad klimatpåverkan men inga av dessa var kommersiellt tillgängliga. En ny rapport från IEEFA ifrågasätter även CCS-teknikens effektivitet.
I SOU 2020:4 redogörs mer ingående om de lagar och regler som berör BECSS, bland annat görs tolkning att BECCS eventuellt skulle kunna omfattas av ett moratorium (sid 514) vilket skulle kunna utgöra hinder för att BECCS genomförs. I sammanställning av remissvar finns ytterligare information om BECSS (sid 57).
Läs mer om Koldioxidavskiljning och lagring (CCS) på Naturvårdsverkets webbplats, hos Energimyndigheten samt hos Naturskyddsföreningen.
Lagring är inte en utsläppsrätt
För inlagring av kol eller koldioxid genom CCS finns inte någon övergripande reglering som sätter tak på de mängder som skulle kunna lagras. Det som begränsar möjligheterna till inlagring är tillgängliga lämpliga platser med lämpliga förutsättningar, vilket till del regleras av olika lagstiftning. I EU:s system för handel med utsläppsrätter regleras dock inte inlagring. Det finns alltså inte någon fördelad kvot med vissa rätter att lagra koldioxid eller kol som är jämförbar med vad som gäller för en kvot utsläpp som omfattas av en viss mängd utsläppsrätter. Därför kan inte lagring av kol eller koldioxid ses som en kvoterad rätt. Lagring av koldioxid är inte heller ett utsläpp och följaktligen inte en utsläppsrätt.
Om kompensationsåtgärder
Skador och/eller negativ påverkan, så som klimatpåverkan, bör i första hand undvikas. Därefter bör klimatpåverkan som inte kan undvikas minimeras, exempelvis genom minskad bränsleanvändning. Därefter bör de utsläpp som inte går att undvika, hindras från att nå atmosfären. Först efter det bör kompensationsåtgärder genomföras (jämför Ekologisk kompensation, Naturvårdsverket).
En kompensationsåtgärd kan betraktas som en åtgärd som har till syfte att på olika sätt kompensera för orsakad och/eller potentiell skada eller negativ påverkan, som trots föregående nämnda steg, inte kan undvikas. Skador eller negativ påverkan mildras eller tas i bästa fall bort genom att åtgärder genomförs som kompenserar för dessa effekter. För att en åtgärd ska kunna betraktas som en kompensation behöver många förutsättningar vara uppfyllda. Bland annat kan nämnas att om åtgärden i fråga skulle ha blivit utförd ändå, så är det tveksamt om den utgör en kompensation. Åtgärden behöver med ett annat ord vara additionell för att kunna vara en kompensation.
Klimatkompensationens värde för en upphandlande organisation
Klimatkompensation kan utgöra en del av de insatser som en upphandlande organisation (UO) behöver för att den totala klimatpåverkan från UO:s projekt, produkter eller verksamhet inte ska överskrida en viss nivå. Kompensationsåtgärder kan då bidra till att UO uppnår sina mål om begränsad klimatpåverkan, vilket i sig utgör ett värde för UO. Det värde en BECCS-anläggning är tänkt att producera är en minskad koldioxidhalt i atmosfären.
Vi gör nu det hypotetiska antagandet att BECCS i det aktuella fallet uppfyller alla förutsättningar för att utgöra en bas för hållbara kompensationsåtgärder. Så behöver dock inte vara fallet i verkligheten.
Vilka är en BECCS-anläggnings produkter?
Det går att tänka sig olika tillvägagångssätt för att köpa BECCS. Exempelvis kan ett offentligägt bolag köpa hantering av biomassa, teknik, infrastruktur och lagring enligt BECCS-konceptet och tillämpa det på en förbränningsanläggning. Om det är tillåtet enlig gällande rätt. Vi tolkar dock frågan som att det är delar av det värde som en BECCS-anläggning är tänkt att producera, som ska köpas.
Syftet med EU:s direktiv om CCS är en säker inlagring, så att koldioxiden inte når atmosfären över väldigt lång tid. En BECCS-anläggnings produkt skulle då kunna utgöras av en genomförd säker inlagring över en fastställd tid, av en bestämd och exklusiv mängd koldioxid. Med exklusiv menar vi i sammanhanget att en och samma mängd inlagrad koldioxid endast tillgodoräknas någon aktör en gång. Det för att säkerställa en reell koppling till halten koldioxid i atmosfären och en koppling till målen om minskad klimatpåverkan. Spårbarhet och verifierbarhet är därför av högsta vikt vid köp av kompensationsåtgärder. För BECCS avser det även aspekter som rör biomassan, se ovan. Det är av den anledningen motiverat att kräva att det finns eller upprättas någon typ av verifikat som säkerställer att åtgärden avser en avgränsad mängd koldioxid och bara kan räknas som en åtgärd en (1) gång.
Tjänst eller vara?
Om föremålet för upphandlingen är utformat som ett uppdrag till en BECCS-anläggning att inlagra en bestämd mängd koldioxid, så skulle köp av BECCS-produkter kunna anses utgöra en tjänst. Verifikat för BECSS-produkten utgör då av beviset på den genomförda tjänsten. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det möjligen gå att argumentera för att köpet i stället kan ses som köp av en vara. Vi känner inte till om något liknande upplägg blivit prövat av en domstol. Framtida rättstillämpning får därmed visa om ett sådant köp, i upphandlingsrättslig mening, ska ses som tjänst eller vara. Det skulle kunna finnas fler sätt att köpa BECSS-produkter, vilket vi för resonemang om nedan.
Är verifikat om BECSS-produkter värdepapper?
Om BECCS-anläggningen har genomfört kompensationsåtgärden utan att ett direkt uppdrag av en kund funnits, så skulle åtgärden kunna förpackas i delmängder för att säljas senare. Alternativt att anläggningen säljer utfästelser om att inom en viss tid genomföra en kompensationsåtgärd. Varje delmängd motsvarar en viss mängd inlagrad koldioxid. Verifikat kan upprättas som bevis för varje delmängd. Verifikat skulle därefter kunna säljas på marknadsplatser för koldioxidlagring eller på marknader för kompensationsåtgärder. Handel med verifikaten skulle då eventuellt kunna ses som någon form av handel med värdepapper.
Under Parisavtalet finns FN-systemets Clean Development Mechanism (CDM) inom vilket länder kan handla med utsläppsminskningsenheter. Dessa är tänkta att leda till investeringar i minskningar eller förhindrande av utsläpp i andra länder. Utsläppsminskningsenheter inom CDM kan ibland kallas (certifierad) minskningskredit (eller liknande). Mer om CDM och liknande finns att läsa i SOU 2020:4, se även Energimyndigheten. Det finns även privata aktörer som agerar som marknadsplattform för utsläppsminskningsenheter.
Det finns många olika typer av värdepapper och dessa definieras på olika sätt. Utsläppsrätter inom EU:s system för handel med utsläppsrätter definieras som finansiella instrument. Intyg för kompensationsåtgärder nämns inte i regler om värdepapper och andra finansiella produkter vad vi känner till. Behovet av exklusivitet och additionalitet (se ovan) är två av många faktorer som måste beaktas i handel med ett sådant värdepapper om det ska kunna betraktas som en kompensationsåtgärd. Vi känner inte till och kan inte bedöma vilken definition (exempelvis finansiellt instrument, derivat, kredit eller annat) som ett sådant värdepapper skulle kunna falla inom.
Vilka avtal omfattas av upphandlingsplikten?
Med kontrakt enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande organisationer och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.
För att det ska vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor i den mening som avses i LOU krävs att OU erhåller en prestation mot vederlag. Prestationen ska vara av direkt ekonomiskt intresse för UO. Ett direkt ekonomiskt intresse föreligger när avtalet innebär att UO, i det här fallet kommunen, blir ägare till resultatet eller på annat sätt kan nyttja eller få en vinning av det som är föremål för avtalet. Ett direkt ekonomiskt intresse föreligger även när avtalet innebär att UO på rättslig grund garanteras tillgång till det som är föremål för avtalet. Ett direkt ekonomiskt intresse kan även bestå i de ekonomiska fördelar som UO kan få vid framtida användning eller överlåtelse av kontraktsföremålet.
OU som har som mål att minska klimatpåverkan kan anskaffa kompensationsåtgärder. Prestationen som en UO då erhåller utgör en del av de insatser som den UO behöver för att hålla den totala klimatpåverkan från sina projekt, produkter eller verksamhet på en nivå som bidrar till att uppnå sina klimatmål. I exemplet kan ett direkt ekonomiskt intresse föreligga i och med att verifikatet för åtgärden på rättslig grund ger UO tillgång till resultatet av åtgärden. I exemplet motsvarar det möjligheten att tillgodoräkna sig en minskad klimatbelastning.
Läs mer om definitionen av ett upphandlingspliktigt kontrakt på vår webbplats.
Undantaget för vissa finansiella tjänster
Det finns undantag från tillämpningen av LOU vid köp av vissa finansiella tjänster. Av bestämmelsen framgår att LOU inte ska tillämpas vid köp av finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen om värdepappersmarknaden.
Utsläppsrätter omfattas av definitionen av finansiella instrument enligt lagen om värdepappersmarknaden. Det är dock inte köpet av finansiella instrument som är undantaget LOU:s tillämpningsområde. Det är köpet av de finansiella tjänsterna, i samband med exempelvis förvärv av finansiella instrument, som inte är upphandlingspliktigt. Viss ledning för hur undantaget ska bedömas ges i utredningen Ett bättre premiepensionssystem (SOU 2019:44) s. 309–314.
Vad som omfattas av begreppet finansiella tjänster bestäms av CPV-nomenklaturen och vi har listat dessa tjänster i inlägget Vilka finansiella tjänster omfattas av undantaget i LOU? i vår Frågeportal.
Om handel med verifikat om BECCS-produkter eventuellt skulle kunna ses som någon form av handel med värdepapper har vi inte möjlighet att bedöma.
Om det bara finns en leverantör?
Om det finns kännedom om att det bara finns en möjlig leverantör som kan tillhandahålla det som den OU har behov av kan det vara möjligt att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller en direktupphandling. För att förfarandet ska vara tillåtet måste det vara uteslutet att någon annan leverantör än den man vänder sig till kan uppfylla UO:s behov. Vi har skrivit mer om det här undantaget i inläggen När är undantaget om tekniska skäl tillämpligt? och Hur gör man en upphandling om det bara finns en leverantör på marknaden? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
Med vänlig hälsning,
Jens Johansson och Erika Hanses
I den slutliga handläggningen har även Maisa Young och Sophia Anderberg deltagit.
Tack för en spännande fråga! Frågan är komplex och berör många områden, svaret blir av nödvändighet långt och därför börjar vi med en sammanfattning.
Sammanfattning
Under rätt förutsättningar skulle BECCS (koldioxidlagring från biomassa) genom plantering av biomassa, upptag och avskiljning av koldioxid samt återplantering kunna bidra till att halten koldioxid i atmosfären minskar. För att en åtgärd ska kunna betraktas som en kompensation behöver många förutsättningar vara uppfyllda, bland annat kan nämnas att åtgärden behöver vara additionell (se nedan). Under rätt förutsättningar skulle BECCS kunna betraktas som en kompensationsåtgärd. Kompensationsåtgärder kan bidra till att en upphandlande organisation (UO) uppnår sina mål om begränsad klimatpåverkan, vilket i sig utgör ett värde för UO.
Lagring av koldioxid är inte en utsläppsrätt eller en rätt till lagring. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet skulle BECSS-åtgärder kunna betraktas som en tjänst eller eventuellt en vara. BECSS-åtgärder som kan betraktas som tjänst eller vara omfattas av upphandlingsplikten.
Handel med verifikat över BECSS-åtgärder skulle eventuellt kunna ses som handel med värdepapper. Det finns olika typer av värdepapper, exempelvis finansiella instrument, derivat, krediter och andra. Vissa finansiella tjänster i samband med exempelvis förvärv av finansiella instrument är inte upphandlingspliktigt. De finansiella instrumenten i sig är dock inte undantagna upphandlingsplikten.
Vi kan inte bedöma om verifikat över BECSS-åtgärder är en typ av värdepapper av de typer som nämns ovan (och följaktligen inte heller om det kan ses som ett finansiellt instrument).
Nedan följer ett mer utförligt och betydligt längre resonemang.
Vad är BECCS?
Vad BECSS är har betydelse för resten av vårt svar men tjänar också som en förklaring av konceptet för de som inte tidigare känner till BECCS.
Carbon Capture and Storage (CCS - koldioxidavskiljning och lagring) är ett koncept med tekniker som går ut på att koldioxid skiljs ut ur gaser för att sedan möjliggöra en lagring av koldioxiden. Det som i första hand varit aktuellt för detta koncept är koldioxid i gaser från förbränning (eller gas som biprodukt) från kraftverk, förbränningsanläggningar eller större industrier. Avskild och infångad koldioxid komprimeras för att sedan transporteras till platser där den på olika sätt kan lagras – vanligtvis i berggrund. CCS kan under rätt förutsättningar ses som en åtgärd för att minska befintliga utsläpp. En viktig fråga för CCS-projekt är hur lång tid koldioxiden stannar kvar där den lagras.
BECCS innebär att koldioxid i förbränningsgas från kraftverk som eldas med biomassa fångas och lagras enligt CCS-konceptet. B i förkortningen står för biomassa och E för energi. Tanken är att den koldioxid som biomassan tog upp ur atmosfären när biomassan växte, inte återförs till atmosfären vid förbränning. I teorin, och under rätt förutsättningar, skulle BECCS genom plantering av biomassa, upptag och avskiljning av koldioxid samt återplantering, kunna bidra till att halten koldioxid i atmosfären minskar. Till faktorer som är viktiga för att uppnå rätt förutsättningar hör bland annat habitat och ursprung, kolets omsättningshastighet, påverkan på annan inlagrad kol samt behov av insatser av energi och andra resurser. Hur faktorerna hanteras är viktigt också för hur BECCS påverkar andra hållbarhetsaspekter.
2021 fanns cirka 20 större anläggningar för CCS i drift globalt och de flesta av dessa används för att öka effektiviteten i olje- och gasutvinning, vilket i sig inte leder till minskad klimatbelastning. I Sverige fanns år 2021 pilotanläggningar som syftar till minskad klimatpåverkan men inga av dessa var kommersiellt tillgängliga. En ny rapport från IEEFA ifrågasätter även CCS-teknikens effektivitet.
I SOU 2020:4 redogörs mer ingående om de lagar och regler som berör BECSS, bland annat görs tolkning att BECCS eventuellt skulle kunna omfattas av ett moratorium (sid 514) vilket skulle kunna utgöra hinder för att BECCS genomförs. I sammanställning av remissvar finns ytterligare information om BECSS (sid 57).
Läs mer om Koldioxidavskiljning och lagring (CCS) på Naturvårdsverkets webbplats, hos Energimyndigheten samt hos Naturskyddsföreningen.
Lagring är inte en utsläppsrätt
För inlagring av kol eller koldioxid genom CCS finns inte någon övergripande reglering som sätter tak på de mängder som skulle kunna lagras. Det som begränsar möjligheterna till inlagring är tillgängliga lämpliga platser med lämpliga förutsättningar, vilket till del regleras av olika lagstiftning. I EU:s system för handel med utsläppsrätter regleras dock inte inlagring. Det finns alltså inte någon fördelad kvot med vissa rätter att lagra koldioxid eller kol som är jämförbar med vad som gäller för en kvot utsläpp som omfattas av en viss mängd utsläppsrätter. Därför kan inte lagring av kol eller koldioxid ses som en kvoterad rätt. Lagring av koldioxid är inte heller ett utsläpp och följaktligen inte en utsläppsrätt.
Om kompensationsåtgärder
Skador och/eller negativ påverkan, så som klimatpåverkan, bör i första hand undvikas. Därefter bör klimatpåverkan som inte kan undvikas minimeras, exempelvis genom minskad bränsleanvändning. Därefter bör de utsläpp som inte går att undvika, hindras från att nå atmosfären. Först efter det bör kompensationsåtgärder genomföras (jämför Ekologisk kompensation, Naturvårdsverket).
En kompensationsåtgärd kan betraktas som en åtgärd som har till syfte att på olika sätt kompensera för orsakad och/eller potentiell skada eller negativ påverkan, som trots föregående nämnda steg, inte kan undvikas. Skador eller negativ påverkan mildras eller tas i bästa fall bort genom att åtgärder genomförs som kompenserar för dessa effekter. För att en åtgärd ska kunna betraktas som en kompensation behöver många förutsättningar vara uppfyllda. Bland annat kan nämnas att om åtgärden i fråga skulle ha blivit utförd ändå, så är det tveksamt om den utgör en kompensation. Åtgärden behöver med ett annat ord vara additionell för att kunna vara en kompensation.
Klimatkompensationens värde för en upphandlande organisation
Klimatkompensation kan utgöra en del av de insatser som en upphandlande organisation (UO) behöver för att den totala klimatpåverkan från UO:s projekt, produkter eller verksamhet inte ska överskrida en viss nivå. Kompensationsåtgärder kan då bidra till att UO uppnår sina mål om begränsad klimatpåverkan, vilket i sig utgör ett värde för UO. Det värde en BECCS-anläggning är tänkt att producera är en minskad koldioxidhalt i atmosfären.
Vi gör nu det hypotetiska antagandet att BECCS i det aktuella fallet uppfyller alla förutsättningar för att utgöra en bas för hållbara kompensationsåtgärder. Så behöver dock inte vara fallet i verkligheten.
Vilka är en BECCS-anläggnings produkter?
Det går att tänka sig olika tillvägagångssätt för att köpa BECCS. Exempelvis kan ett offentligägt bolag köpa hantering av biomassa, teknik, infrastruktur och lagring enligt BECCS-konceptet och tillämpa det på en förbränningsanläggning. Om det är tillåtet enlig gällande rätt. Vi tolkar dock frågan som att det är delar av det värde som en BECCS-anläggning är tänkt att producera, som ska köpas.
Syftet med EU:s direktiv om CCS är en säker inlagring, så att koldioxiden inte når atmosfären över väldigt lång tid. En BECCS-anläggnings produkt skulle då kunna utgöras av en genomförd säker inlagring över en fastställd tid, av en bestämd och exklusiv mängd koldioxid. Med exklusiv menar vi i sammanhanget att en och samma mängd inlagrad koldioxid endast tillgodoräknas någon aktör en gång. Det för att säkerställa en reell koppling till halten koldioxid i atmosfären och en koppling till målen om minskad klimatpåverkan. Spårbarhet och verifierbarhet är därför av högsta vikt vid köp av kompensationsåtgärder. För BECCS avser det även aspekter som rör biomassan, se ovan. Det är av den anledningen motiverat att kräva att det finns eller upprättas någon typ av verifikat som säkerställer att åtgärden avser en avgränsad mängd koldioxid och bara kan räknas som en åtgärd en (1) gång.
Tjänst eller vara?
Om föremålet för upphandlingen är utformat som ett uppdrag till en BECCS-anläggning att inlagra en bestämd mängd koldioxid, så skulle köp av BECCS-produkter kunna anses utgöra en tjänst. Verifikat för BECSS-produkten utgör då av beviset på den genomförda tjänsten. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det möjligen gå att argumentera för att köpet i stället kan ses som köp av en vara. Vi känner inte till om något liknande upplägg blivit prövat av en domstol. Framtida rättstillämpning får därmed visa om ett sådant köp, i upphandlingsrättslig mening, ska ses som tjänst eller vara. Det skulle kunna finnas fler sätt att köpa BECSS-produkter, vilket vi för resonemang om nedan.
Är verifikat om BECSS-produkter värdepapper?
Om BECCS-anläggningen har genomfört kompensationsåtgärden utan att ett direkt uppdrag av en kund funnits, så skulle åtgärden kunna förpackas i delmängder för att säljas senare. Alternativt att anläggningen säljer utfästelser om att inom en viss tid genomföra en kompensationsåtgärd. Varje delmängd motsvarar en viss mängd inlagrad koldioxid. Verifikat kan upprättas som bevis för varje delmängd. Verifikat skulle därefter kunna säljas på marknadsplatser för koldioxidlagring eller på marknader för kompensationsåtgärder. Handel med verifikaten skulle då eventuellt kunna ses som någon form av handel med värdepapper.
Under Parisavtalet finns FN-systemets Clean Development Mechanism (CDM) inom vilket länder kan handla med utsläppsminskningsenheter. Dessa är tänkta att leda till investeringar i minskningar eller förhindrande av utsläpp i andra länder. Utsläppsminskningsenheter inom CDM kan ibland kallas (certifierad) minskningskredit (eller liknande). Mer om CDM och liknande finns att läsa i SOU 2020:4, se även Energimyndigheten. Det finns även privata aktörer som agerar som marknadsplattform för utsläppsminskningsenheter.
Det finns många olika typer av värdepapper och dessa definieras på olika sätt. Utsläppsrätter inom EU:s system för handel med utsläppsrätter definieras som finansiella instrument. Intyg för kompensationsåtgärder nämns inte i regler om värdepapper och andra finansiella produkter vad vi känner till. Behovet av exklusivitet och additionalitet (se ovan) är två av många faktorer som måste beaktas i handel med ett sådant värdepapper om det ska kunna betraktas som en kompensationsåtgärd. Vi känner inte till och kan inte bedöma vilken definition (exempelvis finansiellt instrument, derivat, kredit eller annat) som ett sådant värdepapper skulle kunna falla inom.
Vilka avtal omfattas av upphandlingsplikten?
Med kontrakt enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande organisationer och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.
För att det ska vara fråga om ett avtal med ekonomiska villkor i den mening som avses i LOU krävs att OU erhåller en prestation mot vederlag. Prestationen ska vara av direkt ekonomiskt intresse för UO. Ett direkt ekonomiskt intresse föreligger när avtalet innebär att UO, i det här fallet kommunen, blir ägare till resultatet eller på annat sätt kan nyttja eller få en vinning av det som är föremål för avtalet. Ett direkt ekonomiskt intresse föreligger även när avtalet innebär att UO på rättslig grund garanteras tillgång till det som är föremål för avtalet. Ett direkt ekonomiskt intresse kan även bestå i de ekonomiska fördelar som UO kan få vid framtida användning eller överlåtelse av kontraktsföremålet.
OU som har som mål att minska klimatpåverkan kan anskaffa kompensationsåtgärder. Prestationen som en UO då erhåller utgör en del av de insatser som den UO behöver för att hålla den totala klimatpåverkan från sina projekt, produkter eller verksamhet på en nivå som bidrar till att uppnå sina klimatmål. I exemplet kan ett direkt ekonomiskt intresse föreligga i och med att verifikatet för åtgärden på rättslig grund ger UO tillgång till resultatet av åtgärden. I exemplet motsvarar det möjligheten att tillgodoräkna sig en minskad klimatbelastning.
Läs mer om definitionen av ett upphandlingspliktigt kontrakt på vår webbplats.
Undantaget för vissa finansiella tjänster
Det finns undantag från tillämpningen av LOU vid köp av vissa finansiella tjänster. Av bestämmelsen framgår att LOU inte ska tillämpas vid köp av finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument. Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen om värdepappersmarknaden.
Utsläppsrätter omfattas av definitionen av finansiella instrument enligt lagen om värdepappersmarknaden. Det är dock inte köpet av finansiella instrument som är undantaget LOU:s tillämpningsområde. Det är köpet av de finansiella tjänsterna, i samband med exempelvis förvärv av finansiella instrument, som inte är upphandlingspliktigt. Viss ledning för hur undantaget ska bedömas ges i utredningen Ett bättre premiepensionssystem (SOU 2019:44) s. 309–314.
Vad som omfattas av begreppet finansiella tjänster bestäms av CPV-nomenklaturen och vi har listat dessa tjänster i inlägget Vilka finansiella tjänster omfattas av undantaget i LOU? i vår Frågeportal.
Om handel med verifikat om BECCS-produkter eventuellt skulle kunna ses som någon form av handel med värdepapper har vi inte möjlighet att bedöma.
Om det bara finns en leverantör?
Om det finns kännedom om att det bara finns en möjlig leverantör som kan tillhandahålla det som den OU har behov av kan det vara möjligt att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller en direktupphandling. För att förfarandet ska vara tillåtet måste det vara uteslutet att någon annan leverantör än den man vänder sig till kan uppfylla UO:s behov. Vi har skrivit mer om det här undantaget i inläggen När är undantaget om tekniska skäl tillämpligt? och Hur gör man en upphandling om det bara finns en leverantör på marknaden? i vår Frågeportal.
Källhänvisningar
- SOU 2020:4 Vägen till klimatpositiv framtid,
- Europaparlamentets och Rådets direktiv 2009/31/EG - direktivet om geologisk lagring av koldioxid som bland annat reglerar hur miljöbedömning och övervakning, tillståndsgivning och tillgång till platser för lagring ska hanteras. Direktivet anger även att läckage och utsläpp från hantering och lagring ska täckas upp genom att den som driver verksamheten måste köpa utsläppsrätter för en mängd koldioxid som motsvarar läckaget.
- Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/87/EG - om ett system för handel med utsläppsrätter för växthusgaser inom EU
- 1 kap. 4 § lag (2007:528) om värdepappersmarknaden – utsläppsrätter omfattas av definitionen av finansiellt instrument
- 3 kap. 24 § LOU – undantaget för vissa finansiella tjänster
- Upphandlingsmyndighetens yttrande Ett bättre premiepensionssystem SOU 2019:44
- EU-domstolens dom i mål C451/08, Helmut Müller, punkterna 47–52, med vidare hänvisning till EU-domstolens dom i målen C-399/98, La Scala och C-220/05, Jean Auroux – när ett avtal anses utgöra ett upphandlingspliktigt kontrakt.
Med vänlig hälsning,
Jens Johansson och Erika Hanses
I den slutliga handläggningen har även Maisa Young och Sophia Anderberg deltagit.
Jens
13 september 2022
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.