Vägledning om ändring av avtal på grund av covid-19-pandemin

Om det inte är möjligt att tillämpa villkoren på ett ändamålsenligt sätt med anledning av covid-19-pandemin kan det finns ett behov av, och möjlighet att, ändra villkoren i avtalet. Även om avtalsparterna är överens om att göra ändringen tillåter inte upphandlingsreglerna att man gör vilka ändringar som helst. 

För upphandling över tröskelvärdena innehåller upphandlingsreglerna i 17 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) en rad bestämmelser om ändringar av avtal. Om parterna vill göra ändringar av avtalet som inte har stöd i dessa bestämmelser kan parterna stå inför en situation där de i upphandlingsrättslig mening är på väg att ingå ett nytt avtal. 

Vid upphandling under tröskelvärdena eller av sociala och andra särskilda tjänster enligt 19 kap. LOU gäller inte dessa detaljerade bestämmelser men den rättsliga utgångspunkten följer ändå av de grundläggande principerna.

Det kan i den rådande situationen vara tillåtet för den upphandlande myndigheten att ingå ett sådant nytt avtal utan ny annonserad upphandling (6 kap. 15 § och 19 a kap. 5 § LOU). Även om till exempel en kompletterande beställning av varor eller tjänster är större än reglerna om ändringar av avtal i 17 kap. LOU tillåter, kan det vara möjligt att direkttilldela ett nytt avtal för dessa varor eller tjänster. Det gäller om anskaffningen är absolut nödvändig och synnerlig brådska gör det omöjligt att genomföra en annonserad upphandling.

Mer information om detta finns i vår vägledning om upphandling i akuta situationer

Om en upphandlande organisation gör ändringar i avtal som omfattas av upphandlingsdirektiven och som har annonserats i den europeiska annonsdatabasen TED kan de ändringar som görs behöva annonseras. Detta gäller ändringar av kontrakt som utgör kompletterande beställningar (med stöd av 17 kap. 11 § LOU) eller görs på grund av oförutsebara omständigheter (17 kap. 12 § LOU). Det finns ett särskilt standardformulär som ska användas för sådana annonser.

EU-kommissionens standardformulär

En vanlig situation i dagsläget är att leveransen av avtalsföremålet behöver skjutas upp. Det kan bero på oförutsedda omständigheter som medför leveranssvårigheter hos leverantören eller som att den upphandlande organisationen just nu inte kan ta emot leverans. Enligt vår uppfattning bör senareläggningar av leveranser i många fall vara tillåtna enligt LOU. Detta under förutsättning att avtalets övergripande karaktär inte förändras och leveransen inte senareläggs längre än vad som är nödvändigt.

I de direktivstyrda förfarandena bedömer vi att lagstöd för en sådan ändring i första hand finns i bestämmelsen om oförutsedda händelser (17 kap. 12 § LOU).

Som utgångspunkt gäller att underlåtenhet att utnyttja en sanktion vid försenad eller bristfällig leverans kan utgöra en otillåten ändring av ett avtal. Men om den försenade eller bristfälliga leveransen beror på oförutsedda omständigheter till följd av covid-19-pandemin kan avtalsändringar som innebär senareläggning av leveranser vara förenliga med LOU. Av samma skäl bör det finnas grund att tillfälligt avstå från att utkräva ett vite eller någon annan sanktion som är kopplad till leveransförseningen. Enligt vår uppfattning kan det i den rådande situationen vara lämpligt och rättsligt möjligt att använda vitesklausuler och andra sanktioner mot leverantörer med förnuft.

Europeiska rådet och Europeiska unionens råd har i ett uttalande ansett att myndigheter i EU, beroende på hur situationen utvecklar sig i de olika länderna, temporärt kan behöva låta bli att använda sanktioner vid förseningar i offentliga kontrakt.

Observera att förutsättningen är att leveranssvårigheterna ska ha orsakats av covid-19-pandemin (eller andra oförutsedda omständigheter). Att då tillfälligt avstå från att använda en vitesklausul eller annan sanktion bör i många fall inte medföra att avtalets övergripande karaktär ändras. En ändring kan därför, beroende på omständigheterna, vara möjlig i första hand med stöd av 17 kap. 12 § LOU.

Europeiska rådets och Europeiska unionens råds uttalande

Att tidigarelägga betalningen till en leverantör kan vara till stor hjälp för främst mindre leverantörer som just nu har likviditetsproblem och andra svårigheter. Hur och när betalning ska göras framgår normalt av avtalet. Det förekommer avtal där betalning ska ske först efter slutleverans eller som på annat sätt innebär att leverantören måste vänta länge innan den upphandlande organisationen betalar för de utförda leveranserna.

Beroende på hur villkoren för betalning närmare är formulerade och vilken betydelse villkoren hade i den ursprungliga upphandlingen kan det finnas utrymme att tidigarelägga betalningen utan att behöva göra någon ändring av avtalet. Tidigarelagd betalning utgör endast ändringar av avtal om en längre betalningstid faktiskt har avtalats och om parterna avser göra avsteg ifrån det. Om villkoren i avtalet innebär att leverantören ska få betalt senast ett antal dagar efter leverans eller fakturering så finns det i princip aldrig något upphandlingsrättsligt hinder mot att betala leverantören tidigare än så.

De nu uppkomna händelserna kopplade till covid-19-pandemin har inte varit möjliga att förutse. En tillfällig ändring av betalningsvillkoren bör i de flesta fall inte innebära att avtalets övergripande karaktär ändras. Det kan därför vara möjligt att ändra betalningsvillkoren med stöd av i första hand 17 kap. 12 § LOU.

I en del avtal är personlig närvaro av till exempel konsulter ett viktigt villkor. I vissa upphandlingar kan detta ha varit en central aspekt som påverkat både vilka leverantörer som ville delta i upphandlingen och vilka villkor de kunde erbjuda. På grund av covid-19-pandemin och inte minst risken för smittspridning, uppkommer därför frågan om det är möjligt att ändra villkoren så att leverantören kan utföra uppdraget på distans i stället. Exempel kan vara leverantörer som kan erbjuda konsultationer, rådgivning och utbildningar online i stället för en traditionell föreläsning eller fysiskt möte.

Vi anser att det i många fall är tillåtet att anpassa villkoren i avtalet på detta sätt med stöd av i första hand 17 kap. 12 § LOU. Detta under förutsättning att ändringen av avtalet behöver göras till följd av covid-19-pandemin och endast gäller under den tid som själva pandemin gör det nödvändigt att anpassa avtalet på det aktuella sättet. En ytterligare begränsning ligger i att avtalets övergripande karaktär inte förändras. Detta skulle exempelvis kunna vara fallet om det genom ändringen i praktiken blir fråga om ett helt nytt uppdrag.

I den rådande situationen är det många företag som går i konkurs eller inte kan leverera på grund av sjukfrånvaro eller av andra skäl. Detta gäller naturligtvis även underleverantörer.

Många upphandlade avtal innehåller villkor som ger leverantören en möjlighet att, efter godkännande av den upphandlande organisationen, byta ut den eller de underleverantörer vars kapacitet har åberopats eller underleverantörer som deltar i fullgörandet av kontraktet. Om det är reglerat i avtalet hur byte av underleverantörer ska gå till och dessa villkor följs är detta sannolikt en ändring som är tillåten med stöd av bestämmelserna om ändringsklausuler 17 kap. 10 § LOU.

I andra fall får bedömningen av vilka ändringar av underleverantörer som får göras ske utifrån hur avtalsvillkoren är utformade i det enskilda fallet. Byte av underleverantör kan vara möjligt med stöd av 17 kap. 12 § LOU eller någon annan bestämmelse. Notera också att byte av underleverantör sällan är en ändring av avtalet om avtalet inte innehåller någon reglering i fråga om vilka underleverantörer som leverantören ska använda eller om hur byte av dessa ska gå till.

Om det i stället är fråga om byte av leverantör regleras en sådan ändring i 17 kap. 13 § LOU.