Krisberedskapsaspekter att tänka på i avtalsvillkoren
Många offentliga kontrakt innehåller allmänt avfattade klausuler som innebär att leverantören förbinder sig att vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att den kan fullgöra avtalet, även i händelse av kris eller katastrofer. Vilka situationer och aspekter som utifrån ett krisberedskapsperspektiv som behöver hanteras i avtalsvillkoren varierar dock enormt mellan olika branscher och typer av avtal. Krisberedskapsaspekter kan därför behöva regleras mer i detalj.
Innehåll på denna sida
Materialet på denna sida är tänkt som inspiration som kan användas vid utformningen av alla typer av kontrakt. Det är inte uttömmande, och krisberedskapsaspekter kan komma till uttryck i avtalsvillkoren även på andra sätt. I vissa branscher finns särskilda vägledningar framtagna av andra aktörer som kan ge ytterligare stöd vid utformningen av avtalsvillkoren. MSB har också tagit fram vägledningar om hur man genomför risk- och sårbarhetsanalyser i offentlig verksamhet och mycket annat.
Generellt vill vi även här framhålla vikten att man formulerar villkor som är tydliga och proportionerliga och där leverantörens åtaganden är överskådliga och förutsebara. Vi vill även understryka att vad gäller många av de villkor som vi nämner nedan, så kan uppdraget förutsätta ömsesidiga åtaganden för att uppdraget ska kunna utföras även vid oförutsedda påfrestningar. Ni bör därför överväga om ni ska förbinda er att tillhandahålla till exempel utrustning eller utbildning till leverantören.
Det bör även nämnas att i vissa avtal kan det vara tillräckligt att ni anger att leverantören ska åta sig att fortsätta sina leveranser i händelse av vissa angivna krislägen. Det bör dock understrykas att sådana villkor egentligen inte innebär något krav på att leverantören vidtar några konkreta eller specifika åtgärder för att stärka den egna organisationens krisberedskap. Det är då i princip inte heller möjligt att följa upp eller vidta avtalsrättsliga åtgärder mot leverantören, om ni anser att leverantören inte kommer ha förmågan att upprätthålla leveranserna i händelse av en kris: om leverantören vidtagit relevanta förberedelser visar sig därmed ofta först när kris är ett faktum.
Villkor som avser planering och samverkan
I händelse av kris eller katastrof som påverkar avtalet kan det vara av yttersta vikt att företrädare för den upphandlande organisationen och leverantören snabbt kan komma i kontakt med varandra. Det kan därför vara en bra idé att i avtalet särskilt ange att leverantören ska säkerställa att ni alltid har uppdaterad kontaktinformation till personer som kan nås vid extraordinära händelser eller utanför normala kontorstider. Detta kan vara en annan person eller funktion än den man normalt har kontakt med hos leverantören angående avtalet.
Det kan även vara en bra idé att ni säkerställer att denna information är lättillgänglig internt, och kanske inte bara finns i elektronisk form (som kan vara omöjlig att komma åt i händelse av cyberattacker eller elavbrott).
Alla avtal förutsätter givetvis att avtalsparterna samarbetar kring det uppdrag som avtalet reglerar. Vad gäller avtal som avser samhällsviktig verksamhet kan det dock behövas utvecklade villkor som reglerar samverkan och samarbete mellan er och leverantören (och möjligen andra aktörer). Detta eftersom man i avtalet kan behöva reglera att leverantören även ska delta i er krisberedskapsplanering och genom att delta i möten, övningar och liknande. Tänk på att samverkan och samarbete inte är ensidiga åtaganden för leverantören utan något som avtalsparterna gör tillsammans: den egna verksamheten kan vara en minst lika viktig adressat för denna typ av skrivningar som leverantören.
Det kan även vara bra att ställa krav på att leverantören i ett tidigt skede av en kris eller störning som kan påverka leverantörens möjligheter att fullgöra avtalet informerar er om detta. Leverantören har ofta mycket bättre insyn i sådana förhållande som påverka möjligheterna att fullgöra avtalet än ni som upphandlande organisation. Det kan till exempel handla om att förvarna er om att en naturkatastrof, handelskonflikt eller underleverantörs konkurs kan få till följd att leverantören inte kommer kunna fullgöra avtalet på gällande villkor. Sådan information kan lämnas vid behov eller vid löpande avstämningar mellan leverantören och er.
Sådana aktiviteter kan i vissa fall även förenas med liknande åtgärder inom uppdraget som rör till exempel uppföljningen av leveranskedjor ur hållbarhetssynpunkt.
En kontinuitetsplan är ett dokument där det anges hur leverantörens verksamhet ska organiseras, vem som ska kontaktas, tillgänglighet och inställelsetider, vilka åtgärder som ska vidtas i olika situationer, med mera. Ni kan även uppställa krav i fråga om intervall för revidering och test av planerna.
I vissa upphandlingar kan man behöva ställa krav på att leverantören medverkar i ert arbete med risk- och sårbarhetsanalyser. Det kan handla om att delta i myndighetens riskhanteringsgrupp eller krav på att ta fram egna risk- och sårbarhetsanalyser som ska redovisas till er. Det senare kan vara särskilt viktigt när verksamhet outsourcas. Det kan också handla om att leverantören ska genomföra en egen risk- och sårbarhetsanalys avseende den upphandlade uppdraget. I det senare fallet kan det handla om krav på att leverantören identifierar eventuella störningar som kan påverkar det upphandlande uppdraget, hur de påverkar denna del av verksamheten och bedöma förmågan att hantera identifierade sårbarheter.
Vägledning för risk- och sårbarhetsanalyser (MSB:s webbplats)
Övningar är ett sätt att pröva krisplaner, organisation och beredskap. Leverantören kan ingå som en part vid era krisberedskapsövningar eller genomföra övningar på egen hand. Avtalsvillkoren kan mer konkret specificera vilka typer av övningar det är fråga om, när eller hur ofta de kommer äga rum, vilken personal hos leverantören som ska delta, och hur lång tid (och eventuellt andra resurser) som leverantören behöver avsätta. Viktigt är att reglera leverantörens åtagande och om kostnaden för detta ska ingå i anbudspriset eller regleras särskilt. Att ersätta leverantörens kostnader för detta kan öka viljan hos leverantören och dess personal att delta i nödvändiga utbildningar och övningar. Ett krav som gäller deltagande i utbildning eller övningar kan ingå i en eskaleringstrappa så att leverantören förbinder sig att delta i övningar vid till exempel höjd beredskap.
Krav på åtaganden om särskild kapacitet att hantera krissituationer
Ni kan ställa krav på att leverantören ska ha förhöjd tillgänglighet för att kunna hantera kriser eller katastrofer. Det kan handla om telefonsupport inom en viss tid, beredskap med en inställelsetid eller jourfunktioner som ska vara tillgänglig dygnet runt. Eskaleringstrappan kan också innehålla krav på att leverantören ska ha beredskap för att inrätta sådana funktioner i vissa lägen, men att de inte behöver vara på plats vid avtalsstart.
I vissa upphandlingar kan ni behöva säkerställa att de tekniska specifikationerna ger uttryck för relevanta krisberedskapsaspekter. Det kan till exempel handla om att det ska finnas reservkraft, larm, inkopplingspunkter för nödvatten och reservkraft i de anläggningar som leverantören använder och som ingår i upphandlingen. I upphandlingslagarna finns ganska detaljerade regler om hur tekniska specifikationer generellt ska vara utformade (se främst 9 kap. LOU och 7 kap. LUFS). I upphandlingar på försvars- och säkerhetsområdet finns även särskilda bestämmelser som gäller informationssäkerhet och försörjningstrygghet (7 kap. 13–18 §§ LUFS).
Kontinuitetshantering handlar om att skapa en förmåga att fortsätta bedriva sin verksamhet på en acceptabel nivå oavsett vilken typ av störning som organisationen utsätts för. Det kan handla om att ställa krav på att leverantören kan utföra sitt uppdrag även i situationer där personalen inte kan komma till jobbet, lokalerna inte går att använda, IT-haveri eller strömavbrott. Hur sådana villkor närmare bör avfattas är det svårt att ge någon generell vägledning om eftersom det i mycket stor utsträckning beror på avtalsföremålet och ert behov. Läs dock gärna mer om kontinuits hantering på MSB:s webbplats.
Sådana villkor kan handla om att leverantören ska garantera vissa kvantiteter av resurser som ska vara tillgängliga vid störningar, till exempel teknisk personal. Det kan också handla om att en resurs ska vara på plats inom en viss tid, till exempel för felavhjälpning.
För att säkra leveranstrygghet i händelse av oförutsedda händelser kan man ställa krav på att leverantören kontinuerligt ska ha vissa kritiska varor i lager i viss mängd. Med omsättningslager avser vi här de lager som ingår leverantörens ordinarie logistikkedja, medan beredskapslager avser lager av produkter som byggs upp vid sidan av denna. Sådana villkor bör precisera de varor som ska lagerhållas och vilka kvantiteter som lagret ska innehålla, till exempel baserad på er uppskattning av era behov av varan under en viss tidsrymd. En fördel med att ställa krav på att leverantören ska hålla omsättningslager är att befintliga logistiklösningar och rutiner kan användas: Om ni i stället vill skapa beredskapslager förutsätter detta ofta att helt nya lösningar byggs upp – oavsett om det är leverantören eller ni själva som ansvarar för lagret.
Det kan vara nödvändigt att utforma dessa krav utifrån eskaleringstrappan i avtalet: till exempel så att avtalet förskriver att leverantören inom en viss tid från att beredskapen höjes ska öka sina omsättningslager av kritiska varor.
Redundans betyder att leverantören ska ha alternativ kapacitet att utföra uppdraget i situationer där den normala resursen inte kan användas, är tillräcklig eller slås ut. Det kan mer konkret betyda krav på reservsystem, reservkraft eller alternativa kommunikationsmedel såsom radio- eller satellit-kommunikation om mobiltrafik och internet slås ut. Andra krav kan gälla redundans vid datalagring av information, så att en brand i en serverhall eller ett cyberangrepp inte medför att kritisk information går förlorad eller inte är tillgänglig.
Krav på redundans kan vara både kostnadsdrivande och svåra för små företag att uppfylla. Det kan därför vara lämpligt att särskilt väga sådana krav mot ert behov i händelse av kris, och diskutera sådana krav i marknadsdialogen inför upphandlingen.
I avtalet kan ni behöva reglera vilken nivå på skydd och säkerhet som leverantören ska åta sig att upprätthålla. Det kan till exempel gälla brand- eller skalskydd för viktiga byggnader och anläggningar. Mer konkret kan kraven innebära att personal ska övas i brandsläckning, att besökare ska eskorteras eller på tätare rondering av bevakningspersonal. Kraven kan tydliggöras i eskaleringstrappan så att kraven på till exempel bevakning eller inställelsetider höjs vid särskilda lägen.
En annan aspekt kan vara behovet av att säkerhetsklassa vissa personer i leverantörens personal.
Ni kan behöva ställ krav på att leverantören ska uppfylla vissa krav vid avbrott eller support och vidta förebyggande underhåll i syfte att upprätthålla avtalade servicenivåer som gäller.
- Hur ofta fel får inträffa (ibland kallat mean time between failures, MTBF).
- Återställningstid för funktionen (ofta kallat mean time to repair, MTTR).
- Tillgänglighet (ibland uttryckt som total tillgänglighet i procent per år).
Sådana avtalsvillkor kan behöva anpassas utifrån en eventuell eskaleringstrappa i avtalet.
Leveransvillkor och sanktioner
Ni kan ställa krav på att leverantören har en lämplig ansvarsförsäkring vid utförandet av uppdraget. Det bör dock understrykas att sådana krav naturligtvis inte innebär någon garanti för att ni faktiskt får leveranser av nödvändiga varor och tjänster i en krissituation, men kan medföra att ni får kostnadstäckning för dyra täckningsköp eller andra merkostnader om leveranser från leverantören uteblir i en krissituation.
Ett krav på lämplig ansvarsförsäkring kan formuleras som ett kvalificeringskrav (se 14 kap. 3 § 3 LOU). Att ställa krav på att sådan försäkring i stället ska tecknas senast i samband med avtalsstart i stället för som ett kvalificeringskrav kan dock vara till fördel ur konkurrenssynpunkt.
Krav på kontinuitetshantering kan vara kostnadsdrivande men även påverka vilka leverantörer som kan eller vill lämna anbud i en upphandling. I vissa situationer kan ni behöva använda er av förskottsbetalning och liknande för att säkerställa att en leverantör av verksamhetskritiska varor och tjänster kan fullgöra sitt uppdrag. Ett annat sätt att underlätta för leverantörer att delta i upphandlingen kan vara att uppställa betalningsgarantier till underleverantörer, så att dessa i utsatta lägen är tillförsäkrade betalning även om leverantören inte fullgöra sina betalningar. Detta kan bidra till att säkra leveranser av nödvändiga varor och tjänster i de fall leveransen i sin tur är beroende av medverkan av underleverantörer.
Avtal innehåller ofta villkor om var, hur och när ni som upphandlande organisation ska kontrollera leverans(er) inom ramen för det aktuella uppdraget. Detta är alltså förhållanden som kan behöva regleras i avtal utan koppling till krisberedskapsaspekter, men i händelse av kriser kan det finnas särskilda krav på verksamheten som medför att de vanliga rutinerna för detta inte kan tillämpas. Utformningen av dessa villkor kan även behöva ta hänsyn till om avtalsföremålet ska provas eller testas av en tredje part.
När det gäller leveranser till samhällsviktig verksamhet, då leveranserna har betydelse för att verksamheten kan fortlöpa i ett krisläge, är det viktigt att minimera risken för oönskade uppehåll i leveranserna. Sanktioner vid leveransavbrott till exempel i form av viten kan användas utifrån ett förebyggande perspektiv. Det främsta syftet är givetvis att betona vikten av att sådana åtgärder vidtas i syfte att förebygga leveransproblem av kritiska varor och tjänster i krissituationer. Ni bör även så långt det är möjligt förhindra att leverantören väljer att acceptera sanktionerna som följer av avtalsbrottet, i stället för den extra kostnad som det innebär att leverera enligt avtal i en uppkommen situation. Den skada som kan uppstå vid utebliven leverans brukar nämligen sällan kunna läkas av en ekonomisk ersättning i efterhand. Att stimulera och premiera önskvärda beteenden av leverantörer i stället för att bestraffa avtalsbrott och andra tillkortakommande kan även mer generellt ha en gynnsam påverkan på avtalsförhållandet.
I upphandlingen kan leveransskyldighet för leverantören och även villkor som reglerar ersättningsprodukter om de ursprungliga produkterna inte kan levereras inkluderas som villkor. Hur detta ska regleras är en punkt som med fördel kan tas upp i den inledande analysen vid de leverantörskontakter som tas inom ramen för marknadsanalysen. Det är också viktigt att avtalsvillkor av denna typ noga jämförs med utformningen av force majeure-klausul i avtalet. Detta så att de inte motsäger varandra, och så att avtalet tydligt visar på leveransskyldighet även i krissituationer.
I denna del av avtalet kan det också vara bra att reglera hur ni ska hantera situationer där den inte får utlovade leveranser av kritiska varor och tjänster: till exempel förutsättningarna för att vända sig till andra leverantörer och möjligheten att begära ersättning för mellanskillnaden om ni tvingas till dyra täckningsköp i brådskande situationer.
Det bör också understrykas att vid upphandling till samhällsviktig verksamhet kan det vara viktigt att inte bara reglera följderna vid uteblivna, försenade eller felaktiga leveranser. Det kan även vara viktigt att sanktionera brott mot de avtalsvillkor som innebär att leverantören ska vidta särskilda åtgärder för att kunna fullgöra uppdraget även i krissituationer. Olika avtalsrättsliga sanktioner kan alltså behöva kopplas till villkor som innebär att leverantören förbinder sig att skapa omsättningslager, utbilda eller öva sin personal och liknande. Enligt vår uppfattning kan det sammanfattningsvis vara viktigare att säkerställa att leverantören vidtar avtalade åtgärder innan krisen är ett faktum, än att reglera följden av uteblivna leveranser i händelse av en kris.
Omställningsvillkor
I händelse av en kris kan ert behov av avtalsföremålet förändras. Det kan handla om att behovet av avtalsföremålet senareläggs, förändras eller upphör till följd av krisen. I vissa avtal kan det vara möjligt att reglera sådana förändringar på förhand genom omställningsvillkor. Sådana villkor kan till exempel innebära att ni under krisen tillfälligt har rätt att använda er av leverantören men för en annan tjänst än den som egentligen omfattas av avtalet.
Omställningsvillkor kan naturligtvis vara svåra att utforma så att de tar höjd för olika typer av förändringar i era behov. De har dock fördelen av att ofta vara ömsesidigt gynnande genom att ni får en annan behövlig tjänst utförd medan leverantören får fortsätta leverera till kunden under krisen. Innebörden av sådana villkor kan vara att leveranser tillfälligt upphör men där ni påräknar ett ökat behov under en senare del av avtalsförhållandet. En annan variant på omställningsvillkor är att en varuleverantör förbinder sig att i händelse av kris ställa om sin produktion till att gälla andra varor än de som omfattas av avtalet eller som den normalt producerar, till exempel om det uppkommer en brist av varor som leverantören har kapacitet att tillverka.
Sådana villkor utgör i många fall ändringsklausuler enligt 17 kap. 10 § LOU, och måste då uppfylla de krav som föreskrivs i denna bestämmelse. Oavsett om villkoret omfattas av dessa bestämmelser eller inte så måste de även uppfylla de allmänna kraven på tydlighet och transparens.
Det kan tilläggas av det också kan vara möjligt att göra liknande ändringar av avtalet på grund av oförutsebara omständigheter eller med stöd av någon av de övriga bestämmelserna om ändringar av kontrakt eller ramavtal i 17 kap. LOU.
Villkor om prioritering av leveranser i bristsituationer
I händelse av kris eller katastrof kan en leverantör behöva prioritera leveranser till någon eller några av sina kunder. Det kan till exempel handla om att
- efterfrågan på en viss vara eller tjänst ökar generellt till följd av en kris
- tillgången på nödvändiga insatsvaror minskar kraftigt på grund av störda leveranskedjor
- leverantören får andra problem med sin verksamhet till följd av samhällssituationen.
Den bristande tillgången på skyddsutrustning under coronapandemin är ett tydligt exempel på sådana situationer. På ett fåtal områden finns särskilda överenskommelser om hur prioritering av leveranser ska göras i sådana situationer (det främsta exempel är styrningen av el till prioriterade elanvändare på elområdet). I de krissituationer där regeringen kan förfoga över nyttigheter som tillhör privata aktörer med stöd av vissa lagar innebär detta i någon mening att regeringen själv kan prioritera leveranser till offentlig sektor framför andra kunder.
Det är givetvis svårt för er att i avtalet med leverantören reglera att just er verksamhet ska prioriteras i sådana situationer: leverantören kan ha liknande åtaganden mot andra kunder i Sverige eller utomlands, eller ha lättare att uppfylla sina åtaganden gentemot vissa kunder än andra. Även avtalsvillkoren, såsom ersättningar och vitesklausuler i avtal med andra kunder, kan givetvis påverka hur leverantören väljer att prioritera mellan olika kunder i händelse av kris som gör det svårt att fullgöra avtalen mot alla sina kunder. Däremot kan ni i marknadsdialogen inför en upphandling försöka skapa er en bild av hur leverantörer på marknaden resonerar i händelse av leveranssvårigheter eller ökad efterfrågan på kritiska varor och tjänster. Detta kan även tas upp i diskussioner med branschorganisationer och andra aktörer.
På marknader där offentliga sektor är en viktig – eller kanske till och med den enda – kunden kan det vidare vara möjligt att etablera generella prioriteringsordningar för leveranser mellan de upphandlande organisationerna. I vissa situationer kan det dock vara möjligt att genom utformning av avtalsvillkoren, inklusive klausuler om force majeure, så långt det är möjligt försöka säkerställa att samhällsviktig verksamhet som ni ansvarar för prioriteras framför mindre viktig verksamhet som utförs av andra kunder. Dialog är ofta nyckeln till att även skapa förståelse för leverantörens övriga kunder för att leverantören kan behöva prioritera leveranser till samhällsviktig verksamhet.
Om elsystemet: reservkraft och styrel (webbplatsen krisinformation.se)
Villkor som avser avtalets upphörande
Offentliga upphandling förutsätter som huvudregel återkommande konkurrensutsättningar av uppdrag som pågår över tid, till exempel ramavtal. För att upprätthålla krisberedskapen även i samband med byte av leverantörer kan det vara nödvändigt att särskilt identifiera risker i samband med leverantörsbyte och i avtalen närmare reglera vissa kritiska aspekter. Det kan framför allt handla om att lämna över information till ny leverantör i sådan tid att en den nya leverantören i sin tur hinner vidta nödvändiga åtgärder för att leva upp till sina förpliktelser från avtalsstart. Detsamma gäller egentligen även vid outsourcing av verksamhet.
Vad gäller avtal som ingås i samband med en kris eller katastrof kan ni också behöva reglera hur avtalet ska förändras eller upphöra när den aktuella händelsen inte längre medför något behov av avtalsföremålet, eller behovet förändras.