Kan avtal ingås genom idéburet offentligt partnerskap utan upphandling?

Hej,

Jag har frågor gällande avtal mellan kommun och ideella föreningar. Finns det några lagliga begränsningar för en ideella föreningar att ingå avtal i upphandling med en kommun? Vilken blir skillnaden i om kommunen ingår IOP med föreningar jämfört med om föreningar är med och lägger anbud i en upphandling och avtal sluts enligt den?

Hej Nina!

Till att börja med råder upphandlingsskyldighet för de åtgärder som en upphandlande organisation vidtar som omfattas av den upphandlingspliktiga definitionen. Enligt förarbetena är det fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande organisationen. Rena gåvor, eller bidrag utan krav på någon motprestation, omfattas dock i princip inte av upphandlingsskyldighet. Detta betyder som utgångspunkt att ett avtal mellan en kommun och en ideell förening som innebär någon form av anskaffning från kommunens sida omfattas av lagen om offentlig upphandling (LOU).

Om bedömningen visar att upphandlingsskyldighet föreligger är den efterföljande frågan om avtalet kan undantas från denna skyldighet med stöd av något av undantagen i LOU. Ett sådant undantag gäller samarbetsavtal enligt 3 kap. 17–18 §§ LOU. Ett sådant avtal kan endast träffas mellan upphandlande organisationer. En ideell förening kan under vissa förutsättningar anses som ett offentligt styrt organ, vilka jämställs med upphandlande organisationer i lagens mening. För mer information om denna kategorisering hänvisar jag dig till de två tidigare inläggen

• Kan samarbetsavtal ingås med föreningar eller idéburen sektor utan upphandling? och 
• När räknas ett bolag som ett offentligt styrt organ och omfattas av LOU?.

Vad avser idéburet offentligt partnerskap (IOP) är rättsläget inte helt klarlagt. Motstridiga uppfattningar förekommer kring i vilken utsträckning sådana partnerskap är tillåtna utan att upphandlingsplikt uppkommer. Klart är att Konkurrensverket, i egenskap av tillsynsmyndighet, har ansökt om upphandlingsskadeavgift i domstol då en kommun ingått ett IOP utan konkurrensutsättning. Konkurrensverket menade att det rört sig om en otillåten direktupphandling. Kommunen hävdade att den aktuella tjänsten utgjorde en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse som undantas från unionsrättens bestämmelser om till exempel upphandling. Konkurrensverket ansåg däremot, med hänvisning till EU-domstolens avgöranden, att de enda tillåtna undantagen från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde är de som uttömmande och uttryckligen anges i upphandlingsdirektiven. Du hittar Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift på Konkurrensverkets webbplats.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – LOU:s tillämpningsområde
• prop. 2015/16:195 s. 933 – rena gåvor, eller bidrag utan krav på någon motprestation, omfattas i princip inte av upphandlingsskyldighet.

Med vänlig hälsning,

Hej!

Jag har en fråga Johan angående det första stycket. Om ett universitet vill ha stöd med att ta fram ett verktyg som inte är av direkt ekonomiskt intresse för universitetet, till exempel någon som samhället i stort skulle ha nytta av, gäller inte LOU då?

Påverkar det om leverantören är ett icke vinstdrivande företag/organisation?

Hej Martin,

Nej, det går inte riktigt att göra det så enkelt. Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt. Begreppet anskaffa ska förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. Det är fråga om upphandling oavsett om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte. Syftet med anskaffningen saknar alltså betydelse för om det är fråga om upphandling eller inte. Det saknar även betydelse om leverantörens motprestation kommer den upphandlande organisationen eller tredje man till godo.

Upphandlingsrätten gör ingen skillnad på leverantörer. Att organisationen inte är vinstdrivande saknar alltså betydelse i frågan om det rör sig om ett upphandlingspliktigt kontrakt eller inte. I sammanhanget diskuteras ibland frågan in idéburet offentligt partnerskap (IOP) (se sista stycket Johans svar ovan). Efter att svaret ovan publicerades har frågan som berörs i sista stycket prövats av Högsta förvaltningsdomstolen (HFD).

Frågorna om vad som är ett upphandlingspliktigt kontrakt, vad som är en idéburen aktör och hur IOP förhåller sig till upphandlingslagstiftningen berörs i utredningen Idéburen välfärd (SOU 2019:56). Läs gärna mer om detta i inlägget Vad är en idéburen aktör och hur förhåller sig IOP till LOU? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 1 kap. 2 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – definitionen av offentlig upphandling
• artikel 1.2 i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet ) – definitionen av offentlig upphandling
• prop. 2015/16:195 s. 934 – Det är fråga om upphandling oavsett om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte
• Högsta förvaltningsdomstolens dom HFD 2020 ref. 15 - drift av äldreboende, som har
  ingåtts mellan en kommun och ett idéburet
  offentligt partnerskap, har ansetts utgöra ett tjänstekontrakt.

Med vänlig hälsning,