Hej,

Måste man vid annonseringen av ansökningsinbjudan (steg 1) vid ett selektivt förfarande även ska publicera anbudsinbjudan (upphandlingsdokument avsedda för steg 2) och göra det tillgängligt för potentiella leverantörer?

Innebär det att kravspecifikationen för att kunna lämna anbud i steg 2 måste vara bestämd redan när annonseringen sker vid steg 1 och därefter inte kan ändras?

Mvh

Hej Martin,

Den upphandlande myndigheten ska vid annonsering om upphandling, förhandsannonsering och annonsering om projekttävling, som huvudregel med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen. Om myndigheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument ska myndigheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt.

Med begreppet upphandlingsdokument avses ”varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen”.

Upphandlingsmyndigheten har ingen uttalad uppfattning vad gäller tolkningen av den aktuella bestämmelsen om tillgång till upphandlingsdokumenten. Hur bestämmelsen ska förstås förutsätter en mer djupgående analys och innebörden får dessutom stora konsekvenser för många upphandlande myndigheter.

Däremot kan vi nämna att danska Konkurrence- och Forbrugerstyrelsen har tolkat den motsvarande bestämmelsen i dansk rätt på följande sätt:
”Ordregiver skal give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til hele udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen i EU-tidende. Dette gælder, uanset hvilken udbudsprocedure der benyttes. […] Med det fulde udbudsmateriale menes alle de dokumenter, som ordregiver har udarbejdet eller henviser til for at beskrive eller fastlægge elementer i udbuddet eller i proceduren. Alle dokumenterne skal offentliggøres, når udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort. Dette gælder, uanset hvilken procedure der benyttes, også ved proceduren for begrænset udbud.” (se sida 57 i vägledningen om de nya upphandlingsreglerna Udbudsloven Vejledning om udbudsreglerne)

Storbritanniens Crown Commercial Service (CCS) har å andra sidan gett uttryck för en mer pragmatisk inställning av den motsvarande bestämmelsen i brittisk rätt:
“CCS take the view that this provides a wide explanation of what might constitute procurement documents and that where individual regulations refer to “procurement documents”, what is meant by that wording changes based on the different stages of the process that has been reached. As the procurement and competition becomes more crystallised, CCS expect more of the documents falling within that wide definition of procurement documents to be generated and therefore supplied. In contrast, at very early stages, fewer of the documents, if any, would be included. We believe a purposive interpretation is appropriate here.” (se sida 13 i vägledningen Guidance on Electronic Procurement & Electronic Communication)

En av Upphandlingsmyndighetens medarbetare har för övrigt själv närvarat i ett sammanhang där en tjänsteman från Kommissionen uttalade att kravet på ”full documentation from the beginning” utgjorde en ”cultural revolution” för tvåstegsförfaranden. Tjänstemannens uttalade utgör naturligtvis ingen rättskälla, men ger möjligen en inblick i de förhandlingar och överväganden som föregick utformningen av upphandlingsdirektiven.

En sak som talar för att tolka regeln på det sätt CCS gör är att det är svårt att se att en annan tolkning går ihop med reglerna om kvalificeringssystem i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) samt sättet att använda förhandsannons som anbudsinfordran i lagen om offentlig upphandling (LOU). Även i dessa fall finns samma regel i Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 (annonseringsförordningen) trots att något upphandlingsdokument knappast finns färdigställt vid publiceringen av annonsen avseende kvalificeringssystemet respektive förhandsannonsen.

Man kan också tycka att om EU-lagstiftaren syftade till en ny ordning i detta avseende hade detta bort ge större avtryck i upphandlingsdirektiven, till exempel i skältexterna.

Läs mer
Se även inlägget Ska tilldelningskriterier vara med i steg 1 i ett förhandlat förfarande med föregående annonsering? i vår Frågeportal.

Källhänvisningar

• 10 kap. 7 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) – elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten
• 1 kap. 23 § LOU – definition av upphandlingsdokument
• 10 kap. 8 § andra stycket lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) – om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten i kvalificeringssystem
• 10 kap. 2 § LOU – förhandsannons som anbudsinfordran
• Bilaga I, avsnitt I.3) och bilaga VII, avsnitt I.3) i Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 (annonseringsförordningen) – uppgifter om tillgång till upphandlingsdokumenten i meddelanden avsedda för Tenders Electronic Daily (TED).

 Med vänlig hälsning,

Har ni ändrat uppfattning i frågan sedan ni publicerade detta svaret (angående när fullständigt tillgång till upphandlingsdokumenten ska ges)?

Hej Johan,

Vi har inte ändrat uppfattning i frågan sedan svaret ovan publicerades. Vid upphandling över tröskelvärdena är det fortfarande oklart vilken dokumentation som måste göras tillgänglig i samband med annonsering av ett tvåstegsförfarande.

Däremot finns det från och med den 1 februari 2022 vid upphandling enligt 19 kapitlet LOU en uttrycklig regel som medger att en upphandlande myndighet ger tillgång till dokument vid ett senare skede än vid annonsering, om dokumenten tillkommer i ett senare skede. Tillgång till dokumenten ska då ges så snart som möjligt.

I förarbetena till de förenklade reglerna i 19 kapitlet LOU konstaterar regeringen att syftet med regeln är att ge ökad flexibilitet, framför allt vid förfaranden som genomförs i fler än ett steg. Det ska enligt regeringen inte uppstå några oklarheter när det gäller till exempel tvåstegsförfaranden eller andra förfaranden där upphandlingsdokumenten tillkommer i en successiv process.

Det är svårt att säga om förarbetsuttalandena om de nya reglerna även kan ge vägledning om vad som gäller över tröskelvärdena. Att man väljer att införa en uttrycklig regel för att skapa flexibilitet under tröskelvärdena kan å ena sidan tala för att motsvarande flexibilitet inte finns över tröskelvärdena. Konstaterandet att upphandlingsdokument tillkommer i en succesiv process vid tvåstegsförfaranden skulle å andra sidan kunna ses som ett generellt uttalande om hur tvåstegsförfaranden typiskt sett fungerar, som även kan vara tillämpligt över tröskelvärdena. Till dess att frågan prövats i domstol får rättsläget över tröskelvärdena betraktas som oklart.

Källhänvisningar

• 19 kap. 10 § lag om offentlig upphandling (LOU), från och med 1 februari 2022 – en upphandlande myndighet ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publicerades eller, om dokumenten tillkommer i ett senare skede i upphandlingsprocessen, så snart som möjligt
• Prop. 2021/22:5 s. 109 – utgångspunkten bör vara att upphandlingsdokumenten finns tillgängliga från den dag då annonsen med information om upphandlingen publiceras. För att ge ökad flexibilitet, framför allt vid förfaranden som genomförs i fler än ett steg, bör det dock även vara möjligt för den upphandlande myndigheten eller enheten att tillgängliggöra dokumenten vid ett senare tillfälle. Bestämmelsen bör utformas så att det inte uppstår några oklarheter när det gäller t.ex. tvåstegsförfaranden eller andra förfaranden där upphandlingsdokumenten tillkommer i en successiv process.

Med vänlig hälsning,