Måste man följa principerna vid förkommersiell upphandling?
Publicerad 25 maj 2022
Hej,
Undrar över något ni skriver på er hemsida om förkommersiell upphandling.
”När metoden används kan resultatet eller andra delar av innehållet inte överprövas. Det eftersom metoden inte finns inom upphandlingslagstiftningen, det vill säga att lagstiftningen inte är tillämplig. Däremot kan beslutet att använda förkommersiell upphandling överklagas.”
Överallt på EU:s hemsidor och i skrivelser så säger de att man fortfarande ska följa de grundläggande principerna för offentlig upphandling.
Fråga: Så om något i förfrågningsunderlaget inte är till exempel proportionerligt, kan det ändå inte överprövas? Låter lite konstigt om man nu uppmanar att följa de grundläggande principerna för offentlig upphandling, men det ändå inte kan få några konsekvenser.
Vad lutar man detta resonemang på?
Undrar över något ni skriver på er hemsida om förkommersiell upphandling.
”När metoden används kan resultatet eller andra delar av innehållet inte överprövas. Det eftersom metoden inte finns inom upphandlingslagstiftningen, det vill säga att lagstiftningen inte är tillämplig. Däremot kan beslutet att använda förkommersiell upphandling överklagas.”
Överallt på EU:s hemsidor och i skrivelser så säger de att man fortfarande ska följa de grundläggande principerna för offentlig upphandling.
Fråga: Så om något i förfrågningsunderlaget inte är till exempel proportionerligt, kan det ändå inte överprövas? Låter lite konstigt om man nu uppmanar att följa de grundläggande principerna för offentlig upphandling, men det ändå inte kan få några konsekvenser.
Vad lutar man detta resonemang på?
Katrin
Publicerad 25 maj 2022
Hej Katrin,
I EU:s upphandlingsdirektiv finns det ett undantag för forsknings- och utvecklingstjänster (FoU-tjänster). Upphandling av den typen av tjänster omfattas därmed inte av upphandlingslagstiftningen. EU-kommissionen har dock fastställt en metodik för att upphandla FoU-tjänster som brukar kallas för förkommersiell upphandling eller Pre-Commercial Procurement (PCP). Det är möjligt att anskaffa FoU-tjänster utan att tillämpa metoden förkommersiell upphandling, men det finns såklart vissa fördelar med metoden.
Med anledning av att en förkommersiell upphandling inte omfattas av upphandlingslagstiftningen har upphandlande organisation större frihet vid en sådan ”upphandling” än vid en vanlig upphandling inom ramen för upphandlingslagstiftningen.
Även om upphandlingslagstiftningen inte är tillämplig behöver dock de grundläggande EU-rättsliga principerna som finns i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) beaktas. Enligt EU-domstolens praxis ska de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i EUF-fördraget tillämpas även vid upphandling som inte omfattas av direktiven, om upphandlingen har ett samband med den gemensamma inre marknaden (det vill säga när det finns ett gränsöverskridande intresse).
Om man som upphandlande organisation i en förkommersiell upphandling agerar i strid med de EU-rättsliga principerna så kan detta dock inte ifrågasättas med stöd i upphandlingslagstiftningens regler om överprövning, eftersom dessa regler inte är tillämpliga. Eventuella brott mot EUF-fördraget kan däremot bli föremål för en fördragsbrottstalan. I sådana fall riktas talan mot Sverige som medlemsland.
Beslut inom ramen för en förkommersiell upphandling skulle även kunna ifrågasättas på andra grunder än utifrån upphandlingsrätten och EU-rätten. Det skulle till exempel kunna vara möjligt att pröva ett beslut att inleda en förkommersiell upphandling genom ett förvaltningsbesvär enligt förvaltningslagen eller en laglighetsprövning enligt kommunallagen.
Beslutet att genomföra en förkommersiell upphandling skulle även kunna bli föremål för överprövning enligt upphandlingslagstiftningen om den förkommersiella upphandlingen egentligen innebär ett köp av en vara eller tjänst som skulle ha föregåtts av en offentlig upphandling enligt LOU. Det beror på att den förkommersiella upphandlingen i sådana fall utgör en otillåten direktupphandling i LOU:s mening. Så kan exempelvis vara fallet om det inte rör sig om FoU-tjänster.
Den offentliga upphandling som följer efter en förkommersiell upphandling, för det faktiska köpet av resultatet av den förkommersiella upphandlingen, kan givetvis även bli föremål för överprövning.
Läs mer
Läs mer om förkommersiell upphandling på vår webbplats. Se även Vinnovas handbok om förkommersiell upphandling på Vinnovas webbplats.
Med vänlig hälsning,
I EU:s upphandlingsdirektiv finns det ett undantag för forsknings- och utvecklingstjänster (FoU-tjänster). Upphandling av den typen av tjänster omfattas därmed inte av upphandlingslagstiftningen. EU-kommissionen har dock fastställt en metodik för att upphandla FoU-tjänster som brukar kallas för förkommersiell upphandling eller Pre-Commercial Procurement (PCP). Det är möjligt att anskaffa FoU-tjänster utan att tillämpa metoden förkommersiell upphandling, men det finns såklart vissa fördelar med metoden.
Med anledning av att en förkommersiell upphandling inte omfattas av upphandlingslagstiftningen har upphandlande organisation större frihet vid en sådan ”upphandling” än vid en vanlig upphandling inom ramen för upphandlingslagstiftningen.
Även om upphandlingslagstiftningen inte är tillämplig behöver dock de grundläggande EU-rättsliga principerna som finns i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) beaktas. Enligt EU-domstolens praxis ska de grundläggande unionsrättsliga principerna som kommer till uttryck i EUF-fördraget tillämpas även vid upphandling som inte omfattas av direktiven, om upphandlingen har ett samband med den gemensamma inre marknaden (det vill säga när det finns ett gränsöverskridande intresse).
Om man som upphandlande organisation i en förkommersiell upphandling agerar i strid med de EU-rättsliga principerna så kan detta dock inte ifrågasättas med stöd i upphandlingslagstiftningens regler om överprövning, eftersom dessa regler inte är tillämpliga. Eventuella brott mot EUF-fördraget kan däremot bli föremål för en fördragsbrottstalan. I sådana fall riktas talan mot Sverige som medlemsland.
Beslut inom ramen för en förkommersiell upphandling skulle även kunna ifrågasättas på andra grunder än utifrån upphandlingsrätten och EU-rätten. Det skulle till exempel kunna vara möjligt att pröva ett beslut att inleda en förkommersiell upphandling genom ett förvaltningsbesvär enligt förvaltningslagen eller en laglighetsprövning enligt kommunallagen.
Beslutet att genomföra en förkommersiell upphandling skulle även kunna bli föremål för överprövning enligt upphandlingslagstiftningen om den förkommersiella upphandlingen egentligen innebär ett köp av en vara eller tjänst som skulle ha föregåtts av en offentlig upphandling enligt LOU. Det beror på att den förkommersiella upphandlingen i sådana fall utgör en otillåten direktupphandling i LOU:s mening. Så kan exempelvis vara fallet om det inte rör sig om FoU-tjänster.
Den offentliga upphandling som följer efter en förkommersiell upphandling, för det faktiska köpet av resultatet av den förkommersiella upphandlingen, kan givetvis även bli föremål för överprövning.
Läs mer
Läs mer om förkommersiell upphandling på vår webbplats. Se även Vinnovas handbok om förkommersiell upphandling på Vinnovas webbplats.
Med vänlig hälsning,
Frida
Jurist
25 maj 2022
Fråga oss!
25–26 april är Frågeservice stängd på grund av verksamhetsutveckling. På grund av en stor mängd inkomna frågor har vi just nu längre svarstider i Frågeportalen.